 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
17-18 листопада 2022 р. у Варшаві відбулася конференція Solidarity Arbitration and Mediation Days за участю українських та іноземних представників арбітражу. Арбітражна спільнота вирішила висловити солідарність всім, хто постраждав через війну в Україні, обговорити важливі питання арбітражу та медіації в нових умовах, до того ж зібрати кошти для стипендій українським студентам-правникам.
У перший день заходу, Микола Селівон, голова Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП України подякував колегам за підтримку та запрошення української делегації взяти участь у конференції.
«Військовий напад росії на Україну – це цивілізаційна війна між демократією і насиллям, де правий той, хто має силу. Тому ми всі маємо стати солідарними, тому що іншого шляху розвитку суспільства в глобальному вимірі немає» . Окремо він подякував польському народу, який переймається проблемами українців, як власними, та допомагає у війні.
Микола Селівон поділився з учасниками конференції спогадами про початок повномасштабного вторгнення росії в Україну та умовами в яких довелося працювати Міжнародному комерційному арбітражного суду при ТПП України на початку війни: «Ми були вимушені прийняти комплекс заходів, які б забезпечили належне виконання наших завдань у більш безпечних для цього умовах».
Він також наголосив на проблемі санкційної політики України, яка складається з двох частин: 1) матеріальної, коли постають питання, що робити з підсанкційним підприємством, чи можна стягувати заборгованість. 2) Процесуальної, адже санкції в більшості випадків, забороняють здійснювати будь-яку фінансову діяльність, тобто підприємство не може навіть захистити себе, йому нічим заплатити ні за правову допомогу, ні за арбітражні збори.
Петро Новачик, член організаційного комітету по підготовці 30-річчя ICAC, поділився висновками, як вести арбітраж в умовах війни. За його словами не потрібно відходити від арбітражу та відкладати засідання на весь період війни: «Арбітраж має бути швидшим, його потрібно проводити більш ефективно, адже фірми перебувають під постійною загрозою, тому будь–які спори потрібно вирішувати якнайшвидше». Він зазначив, що арбітраж старіший за систему загальних судів. У часи Другої світової війни у Польщі діяв арбітраж під час німецької окупації, оскільки громадяни мали обмежений доступ до загальних судів. Також діяв міжнародний арбітраж. Міжнародний арбітражний суд був перенесений з Парижу до Стокгольму, де проводилися пленарні засідання і все ефективно працювало.
Петро Новачик зазначив, що вів 15-20 справ, як арбітр у Києві, 10-12 справ у москві, близько 10 у мінську і щонайменше мав 6 справ, на які впливала війна.
Тему майбутнього арбітражу в країнах Центральної та Східної Європи, а також країнах колишнього Радянського Союзу проаналізував Аско Похла, голова Арбітражного суду Торгово-промислової палати Естонії, партнер юридичної фірми Pohla & Hallmägi. Він зауважив, що важливо продумати, яким чином арбітраж може бути більш привабливішим для сторін: «Ми чітко бачимо, що початок арбітражного провадження у сьогоднішніх умовах може бути складним. Маємо випадки в яких одна або дві сторони країн ЄС, охоплені санкціями. Арбітражні суди ЄС мають провести інспекцію сторін з країн, які охоплені санкціями. Йдеться про оцінки ризику транзакцій та платежів».
За його словами після прийняття поправок до Розпорядження №833 від липня 2022 р. спори, які стосуються транзакцій, що заборонені цим розпорядженням досі підлягають арбітражу: «Можна виносити рішення по цих справах, навіть в контексті осіб, на яких накладені санкції. Можна застосовувати нормальні принципи арбітражу і така арбітражна угода не є забороненою транзакцією, але проблема стосується банків. Вони, в свою чергу, можуть відмовити від реалізації переказів фінансових транзакцій, де стороною є особа, або суб’єкт, який під санкціями. Отже, це може унеможливлювати участь в арбітражному процесі. Тому потрібно змусити банки дотримуватися відповідних винятків Розпорядження. В іншому випадку не буде можливості провести арбітражну процедуру». Він зауважив, що важливо розмовляти про аспекти арбітражної процедури. Арбітражні суди мають відіграти активну роль в цьому.
Галина Жукова, арбітр ICAC, партнерка ZUKOVA Legal, розповіла про тенденції та тренди у сфері арбітражу. «Більшість інституцій перейшла на електронний формат роботи. Це важливо не лише на локальному рівні, але й міжнародному. Наразі можна подавати онлайн навіть клопотання про початок арбітражної процедури. До того ж з’явилися спеціальні електронні платформи, які полегшують участь сторін в арбітражному провадженні». Вона зауважила, що також з’являються нові регламенти. Деякі установи мають свій комплект регламентів, наприклад, для вирішення корпоративних спорів. І, врешті, процес який триває вже понад 10 років - це відкриття філіалів міжнародних арбітражних інституцій по всьому світу.
Наприкінці першої панелі заходу Микола Селівон та Наталія Петрик, заступник Генерального Секретаря по розвитку бізнесу та діловим зв’язкам Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма, підписали угоду про співпрацю.
Під час другої панелі заходу «Нова реальність: відповідальність держав, міжнародне публічне право та вирішення спорів» Сергій Войтович, незалежний арбітр, доцент міжнародного права, зазначив, що досі міжнародне право і право окремих країн «мовчать» на тему нападу держави-агресора. «Саме зараз час, як на рівні міжнародного права, так і в положеннях окремих країн, визначити виняток імунітету, що стосується держави-агресора. Звичайно, для цього треба подати серйозні правові аргументи. Положення про заборону агресії порушується. Якщо хтось порушує суверенітет, то чому він повинен користуватися імунітетом у країні, в якій він порушує цей суверенітет?», - зауважив спікер. Він наголосив на дії принципу Jus cogens, що забороняє злочин агресії. А також зауважив, якщо йдеться про порушення таких правил, за ними будуть серйозні наслідки. Він переконаний, що інші країни можуть також реагувати на подібні порушення, не лише Україна. Не потрібно надовго відтягувати можливі оновлення в міжнародних конвенціях щодо імунітету держав. Він нагадав присутнім, які фундаментальні зміни в міжнародному праві відбулися після Другої світової війни та закликав змінити застарілий підхід до концепції імунітету міжнародного права. У свою чергу зазначив, що Україна прийняла власні положення, які обмежують державі-агресору юрисдикційний імунітет. Такі кроки не є достатніми, адже стосуються російських активів на території України: «Маю надію, що спільними зусиллями ми внесемо відповідні зміни».
Тетяна Сліпачук, партнерка Sayenko Kharenko, нагадала, що декілька днів тому Генасамблея ООН затвердила резолюцію щодо стягнення з росії репарацій у зв’язку з агресією проти України: «73 країни утрималися від голосування. Вважаю такі утримання не на часі. Це питання не лише України та росії, а всього сучасного світу, політичної ситуації світу».
Елігіуш Крженяк, Президент Польської арбітражної асоціації, зауважив, що резолюція Генасамблеї ООН є політичною, вона не має безпосередній вплив на механізми відшкодування, але це все ж важливий крок для України.
«Не буде майбутнього, якщо ми не будемо думати про нього сьогодні. росія атакувала українську інфраструктуру, знищуючи її, тому потрібно її відбудовувати, використовуючи договори та інвестиційні проєкти», - зауважила модераторка панелі Тетяна Сліпачук.
Володимир Яремко, Mayer Brown, презентував, як вирішуються спори інвестиційних проєктів та назвав проблеми відбудови, в яких перебуває Україна. «Якщо говорити про інвестиційні спори та вирішення спорів, що пов’язані з будівельними проєктами, близько 10% інвестиційних спорів стосуються будівельної галузі. Після енергетики та питань, що пов’язані з електроенергією, це друга з найбільших сфер, якими займається арбітраж», - повідомив Володимир.
Наприкінці сесії, Тетяна Сліпачук звернулася до учасників конференції: «Те що зараз відбувається в Україні переходить межі усіх цивілізованих норм. Ми не повинні чекати мирного договору, ми маємо зробити все можливе, щоб вже зараз рф розраховувалася за вчинене. Ви можете допомогти нашій країні, враховуючи всі ваші професійні знання. Дійте на професійному рівні та у своїх урядах. Маємо бути більш творчими, щоб легально відповідати на агресію рф».
Третя панель обговорення була присвячена особливостям енергетичного переходу та його впливу на міжнародний арбітраж. Модераторкою сесії виступила Малгожата Сурдек, Віцепрезидент Міжнародного арбітражного суду ICC. Вона зауважила, що в даному контексті ми маємо об'єднання зростаючого кліматичного усвідомлення, політичної напруги та проблеми доступу до енергії, яке призводить до того, що енергетична трансформація є однією з ключових проблем світу. Спікерка додала: «Справу погіршує те, що ми маємо зростаючу потребу на енергію після пандемії, а з другого боку в нас є необхідність зменшити викиди вуглекислого газу відповідно до Паризького договору».
Обговорення цієї теми на сесії підтримали Бартош Кружевський (Clifford Chance), Рамунас Аудзевічус (Шведська арбітражна асоціація), Філіп Бальцерзак (Університет Адама Міцкевича в Познані), Смаранда Мірон (Енергетичне Співтовариство), Юстина Шпара (Віцепрезидент та Голова Арбітражної комісії в ICC Poland) та Якуб Волкович (White & Case).
Під час обговорення неодноразово наголошували на тому, що енергетична трансформація переходить в сторону зеленої енергетики заради зменшення викидів СО2, але також питання стосується і збільшення енергетичного заощадження, адже економія енергії дозволяє не використовувати джерела, які забруднюють довкілля. До того ж є необхідність відмовитись від газу з етичних причин, якщо газ йде з росії, це впливає на фінансування війни в Україні.
Спікери зауважили, що для досягнення цілі до 2050 року потрібно - переобладнати всі будинки в ЄС для створення кліматичної нейтральності - необхідно зробити багато роботи, адже наразі 3/4 будинків в ЄС не є енергоощадливими. У них потрібно провести ремонт, електрифікувати, утеплити та відмовитися від газового опалення.
Також в ході дискусії експерти обговорили варіанти нових проєктів ЄС щодо впровадження енергетичної трансформації. За їх словами, вже опрацьовані технології мають свої обмеження, це не ідеальне рішення, адже вони пов'язані з певними витратами. Наприклад, важливим є збільшення використання водню у Європі, але він повинен походити з чистих джерел енергії, і це вимагає великих грошових вкладень. За словами експертів, слід придумати та опрацювати нові технології, щоб не повторювати помилок з минулого, але поки неможливо передбачити як вони будуть виглядати.
Окремий акцент обговорення присвятили темі виникнення спорів під час переходу на зелену енергетику. Одним зі спірних питань, на думку спікерів, стане те, що енергетична трансформація потягне за собою претензії та позови з боку традиційних виробників енергії. У цьому контексті Якуб Волкович нагадав про те, що мережева інфраструктура в багатьох країнах регіону вже застаріла, тому можуть з'явитися спори щодо операторів мережі, які не зможуть підключити готові нові проєкти. Через це можуть можуть виникнути спори і до підрядників та субпідрядників.
У наступному блоці сесії обговорення перейшло до теми арбітражу та його можливостей у контексті енергетичної трансформації. Експерти наголосили, що арбітраж - нейтральний спосіб вирішення спорів, і у багатьох юрисдикціях арбітраж працює швидше, ніж розгляд у судах. До основних переваг арбітражу для вирішення технічних спорів віднесли можливість визначення арбітра, присутність технічних експертів, можливість прискореного розгляду спору, гнучкість та вибір місця проведення арбітражу. Особливу увагу приділили важливості наявності технічних експертів відповідно до галузі, у межах якої з'явився спір, адже арбітри не мають необхідного пулу знань з технічної точки зору.
Також спікери обговорили особливості інвестування та функціонування ICC, вихід країн з Договору до Енергетичної Хартії та наслідки цього, місце Європейського Союзу у системі міжнародних арбітражів та юрисдикційні аспекти цього питання.
Окремо експерти наголосили, що Україна має непоганий пакет двосторонніх інвестиційних договорів, але в контексті нашої держави залишається відкритим юрисдикційне питання через наміри України вступати до Європейського Союзу.
На четвертій панелі конференції виступила Олена Перепелинська, Президент Української арбітражної асоціації, Віце-президент ICC Ukraine. Вона зазначила, що багато договорів укладених до 24 лютого 2022 р. не стикалися з проблемами, пов’язаними із війною. Наразі українське законодавство містить правове поняття форс-мажорних обставин, воно досить довге та має перелік подій, серед яких війна. «З початку повномасштабної війни, ТПП України не могла одразу підтверджувати факт форс-мажорних обставин. У столиці клопоталися про те, щоб забезпечити в першу чергу особисту безпеку, тому ТПП України була зачинена декілька днів. На сайті був опублікований лист, що війна це все ж форс-мажорна обставина, яка може ускладнювати або унеможливлювати реалізацію деяких договірних зобов’язань», - повідомила спікерка.
За її словами, коли ТПП Україна повернулася до роботи, почала підтверджувати форс-мажорні обставини. Та були відповідні ускладнення, адже потрібно було застосовувати дистанційну форму контакту. Частково компанії повідомили, що не будуть використовувати підтвердження з боку ТПП України, а використовувати лише відповідний лист, оприлюднений на сайті, як сертифікацію форс-мажорних обставин. Також були ситуації, коли неможливо було визначити чи був форс-мажор, чи ні, тому не можна було реалізувати договори з таких обставин, або браку грошей.
Також спікерка навела приклади договорів, які переглянули через наявність форс-мажорних обставин, що не були передбачені у тексті договорів. Яскравим прикладом стали договори оренди приміщень, які не працюють у повному обсязі через повітряні тривоги, під час яких орендоване приміщення не використовується. У таких випадках ТПП України видає спеціальну довідку про дію форс-мажорних обставин.