Нещодавно (12.11.2019 р.) Верховна Рада прийняла у другому читанні законопроєкт №0953, який дозволяє підприємцям порівнювати в рекламі продукцію з товарами конкурентів. Така реклама може містити зображення та посилання на товар, торговельні марки та фірмову назву конкурента, діяльність чи товар якого порівнюється. Тож ми вирішили поцікавитися думкою експертів, чи дійсно цей закон відкриває більше можливостей для реклами.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Коментарі
Катерина Олійник, партнер Arzinger Law firm
Микола Рехлицький, старший юрист практики ІР/ТМТ Arzinger Law firm
««Стриманий оптимізм» — саме таке відчуття виникає в результаті аналізу законопроєкту №0953, який нещодавно прийняла Верховна Рада України. Незважаючи на очевидні проблеми перекладу та інші особливості гармонізації національного законодавства із законодавством ЄС, законопроєкт №0953 дійсно можна назвати таким, що де-юре і де-факто дає «зелене світло» для використання порівняльної реклами в Україні, в тому числі для life-sciences &healthcare секторів, сфери фондових ринків, що напряму випливає з актуальних змін.
Позитивний бік правового регулювання порівняльної реклами «по-новому» полягає в тому, що національне законодавство нарешті визначилося з розширеним та ґрунтовним переліком вимог до порівняльної реклами, провівши розмежування між належною та протиправною порівняльною рекламою; гармонізоване законодавство дозволяє компаніям, які здійснюють бізнес у ЄС, до певної міри точно прогнозувати правозастосування в Україні в цій сфері; комерційні практики щодо порівняльної реклами «мігруватимуть» в Україну з ЄС разом із фахівцями у сфері маркетингу та права, посилюючи конкуренцію на ринку.
Однак нечасто хороші новини бувають без «але». Законопроєкт №0953 має типові «хвороби гармонізації» (спірний або неповний переклад Директив 2006/114/ЄС та 2005/29/ЄС тощо, спірний підхід щодо регулювання відповідальності), а ефективність порівняльної реклами як інструменту залежатиме, зокрема, від практики правозастосуванняв Україні, що формуватиметься АМКУ та судами. Саме в цьому аспекті, який можна назвати «акліматизацією», очікуються певні проблеми: непослідовний чи надто формальний підхід до кваліфікації дій та інформації, кваліфікація дій за «старою схемою» через ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» тощо.
Зазначені очікування обумовлені новизною такого регулювання, а також відсутністю сформульованих спеціальних методологічних підходів до оцінки інформації у регулятора та судів, широкою диспозицією ст. 15-1, питаннями розміру відповідальності за порушення. До речі, остання визначається за Законом України «Про рекламу», тож у своєму дефолтному значенні є меншою ніж аналогічне значення за Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції», а отже, не настільки «привабливою» у контексті репресій з боку регулятора. Наслідком може бути штучна рекваліфікація порушень з порівняльної реклами на більш «комфортну» ст. 15-1.
Водночас країни ЄС вже проходили цей період та зіштовхувалися зі схожими проблемами, час від часу потребуючи тлумачення окремих положень Директиви 2006/114/ЄС від Європейського Суду Справедливості (ECJ). Зокрема, це відбувалося у справі «Carrefour», яку розглядали суди Франції з 2013 р. (Carrefour Hypermarches SAS v ITM Alimentaire International SASU), яка є важливою в контексті оцінки цінової порівняльної реклами. Окрім того, судова практика різних країн, у тому числі Італії та Бельгії, має значну кількість кейсів, які можуть надати більш ґрунтовне розуміння духу й букви Директиви 2006/114/ЄС та законопроєкту №0953.
Повертаючись думками до України, хотілося б зазначити, що наступним законопроєктом у цій сфері варто було б виправити окремі неточності перекладу, додати безславно забуті норми щодо паразитуючої порівняльної реклами, а бізнесу разом із регулятором — розпочати формування підходів і практик до оцінки інформації та їх узагальнити, враховуючи досвід ЄС у цій сфері».
Вікторія Огриза, керівник юридичного департаменту компаній PepsiCo в Україні
«Порівняльна реклама, як один із маркетингових інструментів привернення уваги споживача до продукту чи послуги, існує в Україні й сьогодні. Однак практика на рекламному ринку свідчить, що до прийняття законопроєкту №0953 це не мало високої популярності. Чому так? На мою думку, невизначеність у правилах гри, різні підходи в розумінні порівняння між рекламодавцями та контролюючими органами давали більше підґрунтя для оцінки порівняльної реклами як ризикованої, ніж користі від інвестування коштів у таку рекламу.
У Директиві 2006/114/ЄС Європейського Парламенту та Ради про введення в оману та порівняльну рекламу зазначено, що регулювання порівняльної реклами є важливим для безперешкодного функціонування внутрішнього ринку. Тому гармонізація нашого законодавства з практиками Європейського Союзу має створити прозорі, наскільки це можливо, умови для чесного використання такого способу привернення уваги споживача та утримання його лояльності.
На мою думку, підприємцям, які є замовниками реклами, необхідно визначитися, який саме результат очікується від використання порівняння. Чи дійсно такий спосіб інформування споживача може донести сутність комунікації щодо властивостей саме вашого продукту чи переваг в отриманні саме ваших послуг? Чи дійсно переваги вашого бренду залежать від порівняння з брендом конкурента? Чи дійсно споживач придбає ваш продукт, якщо ви згадаєте ціну на продукт іншого конкурента? Якщо на всі ці запитання є ґрунтовна позитивна відповідь, то порівняльна реклама має шанс на існування.
— Чи насправді цей закон відкриває більше можливостей для реклами? Які приховані ризики, на Вашу думку, там можуть бути?
— Порівняльна реклама, як і будь-яка інша реклама — це спосіб комунікації. Чим більше таких можливостей для маркетингу, тим більше шансів для ведення прибуткового бізнесу. Якщо коротко, ціль реклами — отримання бізнесом прибутку. Тому порівняльна реклама надає можливості, проте існує дві сторони медалі. З одного боку, це виглядає як легкий, очевидний та найменш затратний з позиції креативу спосіб знайти свого споживача. З іншого боку, щоб створити такий «легкий» креатив, необхідно виконати умови, зазначені у ст. 11 Закону України «Про рекламу» (в редакції законопроєкту №0953): відсутність ознак нечесної підприємницької практики, порівняння однорідних товарів, порівняння об'єктивних характеристик, така реклама не має бути неправдивою, допускається порівняння товарів з аналогічним зазначенням (до речі, що мається на увазі?), імітація бренду або продукту конкурента не дозволяється тощо.
Аналізуючи такі умови, я розумію, що є питання щодо єдиного розуміння наданих дозволів та обмежень, навіть серед юристів, навіть якщо ми звернемося до європейської директиви та практики європейських країн. Спілкуючись зі своїми колегами з Європи, я зрозуміла, що досі у порівняльної реклами існує підвищений ризик — асесмент з боку консультуючих юристів та інхаузів. Чимало європейських компаній на ринку FMCG утримуються від такої реклами, оcтерігаючись ризиків визнання реклами недобросовісною, адже це чималі грошові інвестиції для бізнесу.
Тому наразі, можливо, нам необхідно вдихнути/видихнути та провести обговорення цих нових можливостей, що дає порівняльна реклама, насамперед, з бізнесом, юридичною спільнотою та рекламними агентствами.
— Де тонка межа між порівняльною рекламою та недобросовісною конкуренцією?
— Звичайно, під час згадування порівняльної реклами випливає асоціація з fun-battle Пепсі та … Однак це зовсім інша історія, яка була створена на просторах американського законодавства, яке це дозволяє. Це певна субкультура в рекламі, заснована на взаємній повазі та шаленому креативі.
Щодо наших реалій та меж, які стоять на грані між порівняльною рекламою та недобросовісною конкуренцією, на мою думку, це залежить від зрілості замовника реклами. Це залежить від того, наскільки сьогодні є готовність до чесних, етичних правил гри, до поваги до конкурента та його продукту, до правдивого порівняння та розуміння, що дозволено, а що — ні, до єдиного підходу у використанні чесних практик без пильного та глибокого погляду з боку Антимонопольного комітету. Поки це не стане очевидним, я пропоную застосовувати виважений та стриманий підхід до використання конкурентів у рекламі».