Kyiv Arbitration Days. Після війни: юридичні баталії. Частина перша

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Злочин агресії, порушення міжнародного права, викрадення зерна, завдання збитків – це те, що нині характеризує рф як державу-агресора. Як притягнути її до відповідальності, за яким принципом створити Спеціальний трибунал, який обрати механізм відшкодування збитків, як захистити свої інвестиції  – обговорили 17.11.2022 р. під час заходу Kyiv Arbitration Days, організованого Асоціацією правників України. 

З вітальним словом відкрила захід Ірина Назарова, керуюча партнерка ENGARDE Attorneys at Law (Україна). Вона відзначила, що цьогорічний захід – це підтвердження того, що Україна вистояла і працює далі. «У нас немає сумнівів, що Україна виграє у цій варварській війні. Тому цей захід присвячений обговоренню притягнення росії до відповідальності за всі її злочини. Ця війна – справжній виклик для міжнародного права, який ми маємо прийняти», – зазначила пані Ірина.

Модератор першої сесії, партнер і співголова відділу міжнародного арбітражу та ADR Garrigues (Сполучене Королівство) Джо Тірадо наголосив, що після закінчення цієї несправедливої війни на перший план вийдуть юридичні баталії, тому потрібно бути до цього готовим. 

Як визначити збитки?

Сіршар Куреші, співкерівник криміналістичної експертизи в регіоні EMEA (Європа, Близький Схід та Африка), керівник консультативного центру з вирішення спорів у ЦСЄ/СНД PwC (Чеська Республіка), відзначив, що збитки – це не певний набір правил, яким треба слідувати, це не визначення того, скільки потерпілий може вимагати компенсації. «Все залежить від того, як ви обчислюєте збитки і шкоду відповідно до конкретних ситуацій. Для цього треба правильно збирати докази, збирати все, що допоможе прорахувати завдану шкоду для її подальшої відшкодування»,  –  зазначив пан Куреші. Серед основних доказів спікер визначив:

1. фінансові дані: бізнес-плани, бюджети, порівняння з реальними цифрами, рахунки, фінансові договори, довгострокові та короткострокові прибутки, бюджетні плани, інвестиційні плани та програми;

2. дані про виробництво:  виробнича потужність, плани та розклад, інвентаризаційні записи;

3. інші відповідні дані: фото документація, звіти поліції, дані банківських рахунків, контракти, рахунки-фактури тощо.

Джеймс Сірбі, партнер Osborne Partners (США, Вашингтон), підняв питання компенсації: «Дуже багато невідомого у сьогоднішній ситуації, тому точна і детальна підготовка є складною. Компенсація для України – це виклик для цілих поколінь, адже стосується її реконструкції. Україна зміниться, з’являться інші індустрії, економіка, зміниться етнографіка тощо. Як ми бачимо, Версальський договір після Другої світової війни виявився не дуже ефективним, тому, можливо, краще сформувати національний компенсаційний план. А, окрім відшкодування збитків і шкоди, український уряд буде вимагати задоволення й інших позовів. Звісно, росія не погодиться добровільно платити, та й їм може не вистачити для цього активів. Тому виникне багато складних справ, особливо з огляду на недосконалість підтвердження права власності, питань захоплення територій, особливостей воєнного стану». Спікер зазначив, що, можливо, буде сенс використовуватися інститут заміщення. До того ж постане питання механізму компенсації.  Система «Bottom-Up» передбачає виплату компенсацій окремим жертвам, тобто за індивідуальними позовами. Прикладом застосування такої системи є справа «Factory at Chorzow». За механізмом «Top-Down» компенсації видаватимуться за пріоритетним списком за рахунок єдиного компенсаційного фонду. «Проте у такому разі буде багато різних позовів, невідомо як і чи вдасться їх всіх справедливо задовольнити. Також цей процес може тривати роками. Водночас сказати, який спосіб найкращий складно, з огляду на їхню недосконалість. Це також залежить від політичної волі та швидкості процесу. Проте один підхід не виключає інший, але я б почав з системи «Top-Down», – пояснив Джеймс Сірбі.

Як вибрати адвоката та арбітрів?

Борис Касоловський, партнер і співголова міжнародної арбітражної групи Freshfields Bruckhaus Deringer (Німеччина) назвав релевантні критерії відбору адвоката, на які потрібно звернути увагу першочергово:

• навички адвоката, його/її  досвід, «голод» до роботи;

• вміння працювати у команді;

• вміння підтримувати комунікацію між адвокатом та клієнтом;

• людські якості, навички побудови довірчих відносин на тривалий період.

До вибору арбітрів спікер порадив долучати клієнтів, адвокатів, експертів та спонсорів. «При спільному обранні арбітра варто звернути увагу на його /її характеристики та особисті фактори, а саме досвід, мовні можливості, національність, а також дотримуватися легітимного процесу обрання. Проте одним із найважливіших факторів є доступність арбітра для залучення його/її до справи», – зазначив Борис Касоловський. Спікер рекомендував провести аудит зайнятості арбітра, для цього на сайті Міжнародної промислової палати можна знайти перелік справ, які знаходяться на розгляді в арбітра  та визначити рівень завантаженості арбітра. 

Що стосується досвіду арбітра, то варто звернути увагу на наявність навичок та знань у відповідній галузі права або правовій темі, а також на досвід у формальних та технічних моментах процесу. Також пан Касоловський запропонував проводити разом із клієнтом інтерв’ю з арбітром. Під час такого спілкування можна дізнатися про досвід арбітра, його/її компетентність, проаналізувати відгуки та рекомендації колег. «Інтерв’ю – засіб забезпечення початку правильного шляху арбітражного процесу», – переконаний Борис Касоловський.

Як зберегти законні права?

Венді Дж. Майлз, адвокатка Twenty Essex (Сполучене Королівство), зазначила, що документування фактів, свідчень, послідовні кроки зберігання документів, актів підтвердження фінансування та збереження інфраструктурних контрактів дозволять захистити свої права. Держава має забезпечити збереження і захист документів. Задля цього має існувати державний орган, який здійснюватиме моніторинг та відстеження укладання, збереження та виконання договорів та інших документів. 

«Якщо у період відбудови інвестор захоче інвестувати, наприклад, в інфраструктурні об’єкти, то для нього мають бути прописані чіткі кроки, затвердженні права та правила. Держава, зі свого боку, має взяти на себе зобов’язання щодо збереження активів такого і забезпечення його права на відшкодування», – пояснила адвокатка.

Бюджетне та стороннє фінансування

Для реалізації української ініціативи компенсацій керуючий директор Omni Bridgeway (Швейцарія) Юрріан Браат, крім рішення національних судів, які не завжди не можуть допомогти у міжнародному масштабі, та дороговартісних процедур вирішення інвестиційних угод, порадив звернутися до Компенсаційного комітету під керівництвом ООН, деліктні позови подавати в суди інших країн, наприклад, Великої Британії. Процес у ЄС, США чи тій же Великій Британії може відкрити шлях до фінансування компенсацій. «Багато хто говорить про центральний банк росії та її заморожені 300 млрд доларів, але США поки що не готові використовувати ці кошти в повній мірі, так як європейські центральні банки можуть почати хвилюватися й за свої активи, адже по суті це створить прецедент», - зауважив пан Юрріан. Вирішальними факторами для фінансування розгляду чи арбітражу є бюджет, який не має перевищувати 10% реальних обсягів, клієнти, терміни, команди адвокатів, регулююче право, законодавство, юрисдикція, кількість збитків, процесуальні та матеріальні «заслуги», залучення третіх сторін. «Однак варто враховувати, що треті сторони, які фінансують процес, вимагають третину з отриманих виплат на свої інвестиції. Для того в бюджет процесу треба включити встановлену суму шкоди, суму відповідальності та відсотки для забезпечення капіталу компанії-позивача», - зазначив спікер.

Модератором другої сесії виступив Едвард К. Ленсі, партнер Hinshaw & Culbertson LLP, у минулому голова Міжнародної секції Асоціації адвокатів штату Нью-Йорк (NYSBA) і засновник-співголова Цільової групи NYSBA в Україні (лютий-серпень 2022 р.) (США, Нью-Йорк). Він закликав юристів долучатися до процесу притягнення росії до відповідальності та відшкодування Україні збитків.

Національні суди в системі відшкодування збитків

Як відшкодувати збитки для постраждалих та зробити так, щоб рішення українських судів виконувалися за кордоном розповіла Діора Зіяєва, радниця нью-йоркського офісу Dentons, членкиня міжнародної групи вирішення спорів Dentons (CША, Нью-Йорк). Для цього вона порадила можливість звернутися в суд США та висунути позов проти держави росії. За її словами, хоча й в американських судах головна юрисдикція стверджує, що державні органи і держава мають судовий імунітет, існує закон, що передбачає 6 виключень з цього правила. Це стосується комерційної діяльності, некомерційної діяльності, експропріації, тероризму  та арбітражу. «Найбільш широко використовується виключення завдяки комерційним правилам, тобто тоді приватні гравці на ринку можуть брати участь у справах як позивачі, що займаються комерційною діяльністю і має правильно оформлені позовні вимоги», - зазначила пані Діора. Проте є певні умови: американський суд має визначити, що комерційна діяльність достатньо стосується США. У випадку застосування винятку як зайняттям некомерційною діяльністю позивач може подавати до суду за завдану йому шкоду на території США. Застосувати експропріацію можна, коли держава-опонент порушила міжнародне право і є зв'язок з США. Наприклад, чиясь власність порушила законодавство США на території США. Також імунітет не працює, коли держава вчиняє терористичні акти і визнана такою, яка фінансує тероризм. 

«Позивачі проти росії можуть користуватися «комерційним правилом» та експропріацією, проте вони мають показати та довести зв'язок з США. Якщо постраждалий отримав рішення українського суду проти росії або якогось російського громадянина, то, щоб використати це рішення в США, існує спеціальний закон про визнання рішень закордонних судів. Для цього рішення суду має мати ознаки виключності, чіткості, бути остаточним та належним до конкретної справи. Закон перелічує обставини, за яких можна легітимізувати рішення закордонних судів. Загалом процедура зрозуміла, але жорстка», - пояснила Діора Зіяєва.

Спеціальний трибунал чи комісія з розгляду претензій

За словами Марії Пох'янпало, радниці Міністерства закордонних справ Фінляндії, існує ініціатива Європейської ради та Генеральної Асамблеї ООН про надання політичної підтримки процесу засудження дій росії. Генеральна Асамблея ООН вже прийняла одну резолюцію про порушення росією міжнародного права. Наразі розглядаються положення резолюції про засудження агресії, завдання шкоди та невідворотності притягнення росії до відповідальності. Основними елементами резолюції є те, що ініціатива має бути реалізована за підтримки українських колег, які можуть надати всю необхідну інформацію та докази. Для цього пропонується створити міжнародний реєстр для внесення, фіксування і зберігання свідчень воєнних злочинів росії. Також обговорюється ініціатива щодо створення Спеціального трибуналу та розробки механізму компенсації. Радниця МЗС Фінляндії вважає, що для цього країни-ініціатори мають укласти договір з Україною та міжнародними організаціями як свідчення єдиної позиції.  Прецеденти щодо створення в світовій історії існують, наприклад,  Міжнародний кримінальний трибунал ООН для колишньої Югославії.

«Міжнародна спільнота знає випадки й функціонування комісій з розгляду претензій. Наприклад, Комісія з компенсацій ООН під час трибуналу Іран-США оцінювала наслідки подій в Тегерані. Тоді уряд Алжиру виступав посередником. У результаті було підготовлено дві Алжирські декларації, які визначали механізм трибуналу. Завдяки цьому було вирішено тисячі позов, тож комісія як міжнародний інструмент для компенсації шкоди довела свою успішність. Така модель може слугувати додатковим інструментом до національного механізму компенсації», - зазначила Марія Пох'янпало.

Інвестиційний арбітраж

Партнерка WilmerHale (CША, Вашингтон) Даніель Морріс зазначила, що раніше інвестиційний арбітраж використовували, щоб відшкодувати шкоду від конфліктів, наприклад в Шрі-Ланці, Лівії та Сирії. Існує 3 головні переваги такого процесу: набір двосторонніх угод між державами щодо обов’язку розгляду спорів, пов’язаних з інвестиціями, в інвестиційному арбітражі; всі компенсації сплачуються безпосередньо постраждалій стороні; інвестори можуть вимагати відшкодування шкоди за законодавством з міжнародного захисту. росія також має чинний договір з Україною щодо розгляду інвестиційних спорів. Проте у цьому договорі визначення інвестицій та інвесторів широко виписані. До суб’єктів належать і фізичні особи, і великі корпорації, до власності відноситься рухоме, нерухоме майно та грошові кошти. «Інвестиційні позови можна розміщувати, але існує 2 типи положень в договорах з росією. Перше – це визначення чітких сум та способів захисту. Друге – це широке вирішення будь-яких суперечок, пов’язаних з інвестиціями. Основне питання полягає у тому, коли і за яких обставин росія стала відповідальною за інвестиції на територіях, які Україна вважає своїми територіями. Наприклад, у ситуації з Кримом Україна подала щонайменше 5 позовів. Так, було заявлено, що росія, анексуючи Крим, є відповідальною за всі інвестиції. У даному випадку мова йде не про анексію як таку, а про фактичний контроль над територією. росія є відповідальною за всю шкоду інвестиціям з часу анексії. Наразі треба застосовувати такий самий підхід до всіх тимчасово окупованих росією територій України», - відмітила спікерка.

Міжнародні трибунали для російських воєнних злочинів, де ми зараз?

«Наразі ми збираємо свідчення воєнних злочинів, поки що ми лише спостерігаємо, адже існує політична структура, що створює перешкоди у подальших процесах притягнення росії до відповідальності. Зі свого боку Україна використала всі можливості, щоб притягнути агресора до відповідальності. Робота триває», - почала свій виступ Валерія Цеханська, Президентка Гарвардської міжнародної асоціації студентів арбітражного права (США, Кембридж, Массачусетс). Злочин агресії, який вчинила росія, за визначенням міжнародного права включає в себе підготовку, планування, керування та безпосередньо вторгнення в суверенну державу. Такі дії вважаються основним міжнародним тривалим злочином, парасольковим злочином. На жаль, Міжнародний кримінальний суд зараз не має юрисдикції для розгляду злочину агресії, адже існує вимога, що держави-опоненти мають бути підписантами Римського статуту. Проте ні Україна, ні росія цей статут не підписували. З огляду на це готується звернення до Ради безпеки ООН з метою продемонструвати легітимність дій Міжнародного кримінального суду в Україні. «Якщо росія ігнорує рекомендації міжнародних організацій, то ми маємо подати сигнал, що така поведінка не може бути толерована. Ми маємо притягти до відповідності людей, які віддавали накази та керували актом агресії», - переконана спікерка. 

Створення Спеціального трибуналу пані Валерія вважає альтернативним механізмом встановлення справедливості. У проєкті має бути підписана угода між Україною та міжнародними організаціями, наприклад, ООН. «Такий варіант, на мою думку, буде найбільш легітимний, адже таким чином міжнародна спільнота виразить свою солідарність та згоду на створення Спецтрибуналу. Іншим варіантом може бути укладення угоди між Україною та країнами-союзниками. Проте для цього потрібно буде отримати згоди 2/3 країн-членів ООН. Відкритого проєкту наразі немає, існує багато пропозицій», - зазначила Валерія Цеханська. Відомо, що Спецтрибунал буде побудований на положеннях Римського статуту, щоб взяти звідти визначення злочину агресії. Також Римський статут передбачає використання звичаєвого права, тобто не застосовуватиметься міжнародний імунітет. Обговорюється питання наявності повноважень щодо створення такого трибуналу Міжнародним кримінальним судом. Спікерка вважає трибунал додатковою можливістю суду, проте існує стурбованість щодо розподілу ресурсів суду, адже трибунал не фінансуватиметься судом, трибунал матиме власний бюджет. Також прокурор Міжнародного кримінального суду не може бути присутнім у трибуналі, постає питання юрисдикції та присутності путіна. Валерія Цеханська додала, що з українського боку були ініціативи проведення відповідних процесів, але в юрисдикціях і законодавствах держав існують свої правила трибуналів: «Міжнародна команда та міжнародні юристи мають уявлення про цілі створення такого трибуналу. Територіально передбачається створення його у Гаазі як місці, що підкреслить легітимність процесу. Розглядалася пропозиція створити трибунал в Україні, для того, щоб народ відчував, що правосуддя відбувається, але тоді постає питання щодо легітимності та вигляду такого процесу на міжнародній арені».

Отримання відшкодування за експропрійоване українське зерно

Юридичний директор в Kennedys (Сполучене Королівство) Александр Скард відмітив, що близько 15% світового ринку експорту зерна забезпечує Україна, тож війна дуже вплинула на цю ситуацію. Через неможливість експорту відповідно зросли ціни на товарних біржах. Експортери не можуть транспортувати зерно, а агропідприємства зазнають збитків. На тимчасово окупованих територіях росія краде зерно і перепродає на міжнародному ринку. Міжнародна школа економіки дослідила, що вже було вкрадено 4 тон зерна. Відповідно до міжнародного права, росія відповідальна за діяльність своїх військових на окупованих територіях. Женевська конвенція 1989 року і Римський статут надає визначення воєнного злочину, порушення міжнародного гуманітарного права і прав людини. 

Чи можна притягнути росію до відповідальності за ці злочини та використати міжнародні інструменти? Виникає питання згоди сторін. За словами юридичного директора, у таких справах за позовами українські суди можуть використовувати як національне кримінальне право, так і міжнародне кримінальне право. Тут вже залежить від юрисдикції. Для застосування міжнародних інструментів треба вирішити питання ефективного контролю та територіальної юрисдикції. За міжнародним гуманітарним правом держава-окупант відповідальна за все, що відбувається на окупованій території.  Наприклад, це стосується справи 2020 року «Україна проти росії» щодо відповідальності росії за події в Криму. Подібна справа «Грузія проти росії». «Загалом світові зрозуміло, що росія – порушник міжнародного права та захисту прав людини», - зауважив пан Александр. Він також навів, як приклад, нещодавно поданий холдинговою компанією «Метінвест» позов проти росії у контексті захисту права власності, а саме: щодо руйнування промислових об’єктів. Проте, якщо стосовно ефективного контролю над Кримом питань не виникає, то щодо Херсонської та Запорізької областей питання є, адже це частково окуповані території. Спікер відмітив, що взагалі щодо завданої шкоди європейські конвенції працюють досить повільно. У зерновій темі, окрім цього, гостро постає питання щодо сертифікатів походження зерна. Відомо, що росія викрадене українське зерно змішувала зі своїм і позначала як експорт з росії. «Українське МЗС намагалося дипломатичним тиском вирішити цю ситуацію, але, наприклад, африканські країни раді отримати дешевше зерно, і вони не задумуються про його походження. За українським кримінальним законодавством такі дії росії можна кваліфікувати як організоване та сплановане викрадення»,- підсумував Александр Скард.

Продовження читайте за посиланням.