Визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі» надається в пункті 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Порядок здійснення моніторингу унормований в статті 8 Закону.
Так, моніторинг може здійснюватися протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Тобто, моніторинг закупівлі може розпочинатися на будь-якому із цих етапів, до завершення строку дії укладеного договору. Якщо договір завершено, проведення моніторингу є неправомірним.
Не забувайте, що у разі прийняття рішення про моніторинг на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель органи Держаудитслужби здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць органи Держаудитслужби здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Повідомлення про початок моніторингу не зупиняє проведення процедур закупівель, в тому числі і на стадії укладення договору. Не існує такої норми – дочекатися завершення моніторингу, а вже потім укладати договір. Проте замовник може прийняти рішення про це самостійно, якщо розуміє, що під час проведення закупівлі ним були допущені порушення.
В такому випадку, якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов’язання щодо усунення такого порушення.
Під час дії правового режиму воєнного стану закупівлі проводяться з урахуванням затверджених Постановою від 12.10.2022 № 1178 Особливостей, що в свою чергу позначилось на ситуації із здійсненням моніторингів.
Так, пунктом 23 Особливостей передбачено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Змінами до Особливостей, що були внесені в травні, органи державного фінансового контролю отримали право здійснювати моніторинг не лише конкурентних закупівель, (відкритих торгів), а також і тих, стосовно яких в електронній системі оприлюднено звіт про договір, укладений без застосування електронної системи закупівель. Як тоді широко обговорювалося у закупівельній спільноті, таким чином перевірятиметься правильність проведення закупівель із застосуванням викладених в пункті 13 Особливостей винятків.
Після 07.09.2023, тобто після набуття чинності чергових змін до Особливостей, здійснюється також моніторинг спрощених закупівель.
Щоб розуміти, які риси притаманні здійсненню моніторингів з урахуванням внесених Особливостями змін, на що саме в першу чергу мають звернути увагу замовники, проаналізуємо статистичні дані за вересень-жовтень 2023 року.
Як свідчать відомості, отримані із системи BI Prozorro, органами державного фінансового контролю, за вказаний період було оголошено 2094 моніторинги, серед тих, що вже завершені, порушення виявлені у 917.
Стосовно типів закупівель, де здійснювалися моніторинги, то вони розподілилися наступним чином:
Відкриті торги – 1620
Закупівлі без використання електронної системи закупівель – 466;
Спрощені закупівлі – 70;
Запит ціни пропозицій – 1 (можливо, моніторинг розпочатий помилково, порушення не виявлені).
Оскільки моніторинг закупівель, що проводилися без застосування електронної системи закупівель річ для замовників відносно нова, варто придивитися до них уважніше. Так, із 466 оголошених моніторингів порушення встановлено у 131, при тому, що частина моніторингів ще триває. З цих 466 закупівель – прямих договорів на виконання робіт вартістю до 1 500 000 грн. ми нарахували 127, при чому порушення встановлено у 45 із них.
Отже, факт укладення замовником прямого договору на законних підставах, з дотриманням визначених вартісних меж абсолютно не гарантує, що до вашої закупівлі не завітає моніторинг.
А наведені цифри – серед моніторингів закупівель, де замовники укладали прямі договори майже третина – закупівлі нижче вартісних порогів чітко вказують на намір контролюючих органів дослідити закупівлі, які до останнього часу залишалися поза їх увагою.
З урахуванням внесених змін не підпадають під проведення моніторингу лише закупівлі, де вартість укладеного договору є меншою за 50 000 грн. Але за умови, що замовник на дотримання норм абзацу другого пункту 11 Особливостей не завантажив у систему звіт про укладений договір.
На що чекати замовнику, знаючи, що раніше укладені договори можуть стати предметом детального вивчення органами Держаудитслужби. Чи можуть бути встановлені порушення в таких закупівлях і які саме.
Перш за все раджу зберігати спокій та надавати чіткі обгрунтовані пояснення на отримані від органів державного фінансового контролю запити.
Серед перших запитань, що ви їх отримаєте від аудиторів, ймовірно, будуть наступні:
‑ на якій підставі обрана процедура закупівлі (прямий договір);
‑ як саме розрахована очікувана вартість, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
‑ адреса сайта де оприлюднена запитувана вище інформація;
‑ як саме обрано постачальника для укладення договору.
Звичайно відповідаєте, що закупівля обрана на підставі норм законодавства у сфері закупівель, очікувана вартість визначена з урахуванням положень відповідної Примірної методики. Щодо адреси сайта, то оприлюднюється виключно інформація що стосується проведення відкритих торгів. Вибір постачальника – на підставі отриманих комерційних пропозицій, а також аналізу регіонального ринку, здійсненого замовником.
Більше запитань у органу контролю може бути щодо договорів, укладених на підставі пункту 13 Особливостей. Але тут має значення дата укладення договору. З 07.09.2023 Замовник має обов'язково оприлюднити разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Вимоги щодо обгрунтування не визначені безальтернативно, форма та вигляд документу залишається на вибір замовника. Це може бути розпорядче рішення замовника або інший документ (наприклад, протокол), готується обгрунтування уповноваженою особою або ж іншою службовою (посадовою) особою замовника. Обгрунтування затверджується чи погоджується керівником замовника або іншою, визначеною ним особою.
Що стосується закупівель (прямих договорів) до 07.09.2023, то вони мають відповідати вимогам Особливостей в редакції, що була чинною на час укладення договору. Оскільки закупівля, розпочата до того, як набули чинності чергові зміни, завершується в порядку, що був чинний на той час.
Які можуть бути порушення в закупівлях, здійснених шляхом укладення прямого договору. Одне із розповсюджених – неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі. Нагадаю, що звіт про договір, укладений без застосування електронної системи закупівель оприлюднюється протягом 10 робочих днів (якщо вартість закупівлі 50 000 грн і вище). Якщо договір укладено із застосуванням підстав, викладених у п.13 Особливостей, замовник обов’язково оприлюднює разом зі звітом договір з додатками та обгрунтування.
Невірне визначення предмета закупівлі – також часто зазначається аудиторами у висновках.
Договір, укладений на підставі п.13 Особливостей має в обов'язковому порядку включати в себе підстави для внесення змін до його істотних умов, що викладені у п.19 Особливостей. Зміна істотних умов договору у непередбачених законодавством у сфері закупівель випадках також є порушенням, про яке стверджують аудитори у висновках.
Що стосується моніторингів процедур відкритих торгів, то крім уже згаданих порушень поширеними є – невідхилення пропозиції, що підлягала відхиленню.
А також неоприлюднення на веб-сайті Замовника інформації відповідно до Постанови Кабміну № 710 від 11.10.2016 “Про ефективне використання державних коштів”.
Замовник зобов'язаний оприлюднити інформацію про розрахунок очікуваної вартості закупівлі (та/або розмір бюджетного призначення), та надати пояснення, яким чином були визначені технічні та якісні характеристики до предмета закупівлі.
Не зовсім розумію, чому багато замовників досі не спроможні виконати цю вимогу. Чинним законодавством не встановлено, в якому вигляді подається таке обґрунтування, що саме воно повинно містити. Тобто замовник повідомляє потрібну інформацію на власному сайті (або на сайті розпорядника бюджетних коштів), при тому від нього не вимагається доводити чи підтверджувати свої обгрунтування.
А наприклад, Примірна методика визначення очікуваної вартості закупівлі допоможе зробити правильний розрахунок, з урахуванням всіх супутніх обставин. Нагадаю, що дана Методика залишається примірною, тобто її застосування не є обов'язковим.
Для визначення технічних та якісних характеристик предмета закупівлі використовуються галузеві стандарти. І звичайно, враховуються власні потреби.
Безсумнівно, найкращий спосіб уникнути негативного висновку щодо моніторингу – це не допускати порушень на всіх етапах проведення закупівлі. Але не завжди можливо дотримання цього правила. І не в останню чергу – внаслідок неоднозначних підходів органами Держаудитслужби до застосування законодавчих норм.
Наостанок зауважу, що зараз у Верховній раді розглядаються два законопроекти, які мають на меті удосконалення роботи органів державного фінансового контролю та додадуть драйву у закупівлі.
Проєкт Закону про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо вдосконалення інструментів протидії порушенням у сфері закупівель №10090-1 від 12.10.2023. (Картка законопроекту – Законотворчість (rada.gov.ua)
Серед запропонованих новел:
Збільшення строку для накладання штрафу (до 2 років).
Порушення визначені частиною першою статті 164-14 КУпАП пропонується розділити на суттєві та несуттєві. При вчиненні уповноваженою особою несуттєвого порушення вперше, планується обмежуватися попередженням.
Що відноситиметься до несуттєвих порушень: несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; встановлення розміру забезпечення тендерної пропозиції що перевищує межі, визначені законом; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі.
Порушення строків оприлюднення тендерної документації не буде вважатися суттєвим порушенням, змінами передбачається накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника всього лиш у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Другий - проєкт Закону про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо вдосконалення інструментів протидії порушенням у сфері закупівель №10089 від 26.09.2023, який стосується посилення функцій Держказначейства та Держаудитслужби в частині контролю за публічними коштами (Картка законопроекту – Законотворчість (rada.gov.ua)).
Що планується: органи Держаудитслужби будуть зобов'язані подавати розʼяснення щодо змісту свого висновку та заперечень замовника.
Також пропонується встановити визначений перелік порушень, які мають суттєвий вплив на результат закупівлі, і право органу державного фінансового контролю визнавати договір нікчемним, за наявності хоча б однієї підстави із зазначеного переліку.
Кодекс адміністративного судочинства України пропонується доповнити статтями щодо упорядкування здійснення проваджень, такими як:
Стаття 283-2. Особливості провадження у справах за зверненням органів державного фінансового контролю; Стаття 283-3. Особливості провадження у справах про оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі органів державного фінансового контролю.
Особливу увагу привертає стаття 383-3, якою передбачатиметься:
1. Провадження у справах щодо оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі здійснюється на підставі позовної заяви замовника.
Суд розглядає позовну заяву замовника та приймає рішення по суті заявлених вимог у триденний строк з дня надходження позовної заяви.
2. Апеляційна скарга на судове рішення у справі, визначеній частиною першою цієї статті, може бути подана сторонами протягом п’яти днів з дня його проголошення.
Суд апеляційної інстанції розглядає справу, визначену частиною першою цієї статті, протягом п’яти днів з дати надходження апеляційної скарги.
3. Касаційна скарга на судове рішення у справі, визначеній частиною першою цієї статті, не подається.
Що ж, зміни цікаві, особливо якщо будуть запроваджені в комплексі. Запровадження більш сучасних підходів у сфері фінансового контролю назріло давно.
Але зміни – це питання майбутнього. А зараз знову повторюю: не згодні із висновком моніторингу – обов'язково оскаржуйте його до суду.
Вдалих закупівель!