Українська земля завжди викликала інтерес у іноземних інвесторів як засіб виробництва та об’єкт інвестування. Тенденція до зростання такого інтересу не змінюється вже досить тривалий час, і у найближчій перспективі передумов для зменшення зацікавленості землею точно немає (звичайно, крім ризиків форс-мажорного характеру). З огляду на принципову важливість для будь-якої країни землі як стратегічного активу, регулювання відносин власності та користування землею займає окреме місце, мабуть, у всіх розвинутих правових системах. В Україні, працюючи із землею, потрібно враховувати ще й специфічне ставлення українців до своєї землі.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У цьому плані наша країна займає досить особливе місце – належить до меншості розвинутих держав, у яких діє мораторій на продаж земель їх власниками. Цей мораторій обмежений землею сільськогосподарського призначення, яка в Україні, без перебільшень, є головним багатством. Ринок сільськогосподарських земель у нас все ж сформувався, однак через дію вказаного мораторію він багато у чому неповноцінний, а його правила не завжди прозорі й зрозумілі іноземцям.
Ще раз відзначу, що мораторій стосується сільськогосподарських земель. Земля несільськогосподарського призначення і права на неї можуть бути об’єктом цивільного обороту, предметом різноманітних договорів. Тобто цю землю можна купувати, передавати у користування, брати під неї позики у фінансових установах, передаючи в іпотеку.
Іноземні громадяни і юридичні особи, здійснюючи інвестиції, теж можуть бути суб’єктами земельних відносин, набуваючи та реалізуючи права на земельні ділянки. Щоправда, набуття та реалізація прав на землю нерезидентами відбувається в Україні з певними обмеженнями. Оскільки іноземні інвестиції як вид діяльності, спрямованої на отримання прибутку, практично завжди реалізуються бізнесом через компанії нерезиденти, особливості земельних відносин саме для цієї категорії є предметом розгляду даної статті.
За чинним законодавством України, окремо визначаються можливості та порядок набуття земельних ділянок у власність та у користування. Так, згідно діючої редакції Земельного кодексу України (ЗКУ), іноземні юридичні особи можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення:
а) у межах населених пунктів – у разі придбання об’єктів нерухомого майна та для спорудження об’єктів, пов’язаних із здійсненням підприємницької діяльності в Україні;
б) за межами населених пунктів – разі придбання об’єктів нерухомого майна.
Спільні підприємства, засновані за участю іноземних юридичних і фізичних осіб, можуть набувати право власності на земельні ділянки несільськогосподарського призначення у випадках, визначених ЗКУ, та в порядку, встановленому для іноземних юридичних осіб. Землі сільськогосподарського призначення, отримані у спадщину іноземними юридичними особами, підлягають відчуженню протягом року.
Той самий Земельний кодекс України встановлює, що іноземні юридичні особи, зацікавлені у придбанні земельних ділянок державної або комунальної власності, подають клопотання до Ради міністрів Авто номної Республіки Крим, обласної, Київської чи Севастопольської міської державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради і державного органу приватизації.
До клопотання додаються документ, що посвідчує право власності на нерухоме майно (будівлі та споруди), розташоване на цій земельній ділянці, та копія свідоцтва про реєстрацію іноземною юридичною особою постійного представництва з правом ведення господарської діяльності на території України. На відміну від права власності, обмежень на оренду та інші види використання земель в Україні для іноземних юридичних осіб не існує, однак є певні вимоги щодо участі у земельних торгах для набуття права оренди земель державної та комунальної власності, що потрібно враховувати при підготовці документів, які подаються для участі у таких торгах. Крім самого законодавства, іноземному бізнесу доцільно цікавитися і практикою його тлумачення і застосування. Наприклад, роз’яснюючи податкове законодавство, Державна фіскальна служба вказує про необхідність взяття на облік нерезидента, який має у власності нерухоме майно на території України, в один із способів:
• постійне представництво нерезидента;
• відокремлений підрозділ нерезидента (представництво нерезидента);
• управитель майна;
• юридична особа з іноземними інвестиціями.
Таким чином, набуття прав на землі для іноземних юридичних осіб безпосередньо пов’язане із придбання або створенням об’єктів нерухомого майна, а в окремих випадках – із реєстрацією постійного представництва. При цьому законодавство чітко вказує, що іноземними компаніями може набуватися право власності на землі несільськогосподарського призначення. Тобто якщо іноземна компанія має намір зареєструвати безпосередньо за собою речове право на землю, в т. ч. і право оренди, з погляду фіскальних органів, вона має створити тут один із запропонованих видів постійного представництва.
Такий підхід виправданий з точки зору фіскалів з огляду на необхідність сплати податків, встановлених для власників і користувачів земельних ділянок. У нашому досвіді траплялися випадки володіння нерухомістю компаніями-нерезидентами без постановлення на податковий облік постійного представництва, і заради справедливості слід відзначити, що при реєстрації права власності реєстратори документи про реєстрацію постійного представництва не запитують (принаймні поки що).
Наведені норми роблять можливим висновок про те, що на випадок «раптового» зняття мораторію на продаж сільськогосподарської землі в законодавстві України існують вказані вище «запобіжники» від переходу таких земель у власність іноземних компаній. З урахуванням недавнього конституційного подання до Конституційного Суду України, ініційованого народними депутатами, щодо конституційності згаданого мораторію, ці «запобіжники» можуть стати повністю працюючими нормами.
З метою діяльності в рамках правового поля України для реалізації в Україні інвестиційного проекту, пов’язаного із сільськогосподарською землею, інвестор може обрати декілька конструкцій організації бізнесу. Найефективнішим способом організації діяльності в Україні для проектів, де немає необхідності у залученні акціонерного капіталу, є створення товариства з обмеженою відповідальністю. Ця організаційно-правова форма найзручніша та найменш затратна у створенні та адмініструванні. Інвестори, які мають намір залучати акціонерний капітал, можуть створити акціонерне товариство приватного або публічного типу.
Якщо компанія не хоче створювати в Україні «дочку», вона може зареєструвати та поставити на податковий облік своє постійне представництво, яке для державних органів фактично буде прирівняне до резидента. Через відносно слабкий розвиток корпоративного права та корпоративної культури в Україні на даному етапі ефективно та виправдано використовуються моделі організації відносин між бізнес-партнерами через створення спільної холдингової компанії у іноземній юрисдикції, яка у подальшому засновує компанію в Україні. При цьому управління партнерами їх бізнесом в Україні проводиться саме через нерезидентну компанію із використанням «акціонерних договорів», тобто договорів про спільне управління бізнесом.
Досить часто зустрічаються на практиці й угоди із придбання компаніями-нерезидентами корпоративних прав (акцій, часток у статутному капіталі) українських компаній із уже сформованим земельним банком або тих, які є власниками потрібного покупцю активу, що, безумовно, має певні переваги, однак несе у собі ризики іншого характеру. Такими ризиками часто бувають приховувані продавцем корпоративні спори або вимоги третіх осіб на майно. Власне, ризики у бізнесі – це не лише українське явище, хоча у нас їх перелік набагато ширший, а способи протидії їм дещо відмінні від країн із більш розвиненою правовою культурою.
Будучи прискіпливими до деталей, спеціалісти нашої компанії завжди радять інвесторам, і не лише іноземним, проводити перевірку активу перед придбанням або інвестуванням у бізнес. Така перевірка у діловій практиці відома як Due Diligence. Це комплекс заходів, що проводяться відповідними фахівцями, направлений на виявлення ризиків або недоліків активу, які приховує продавець або партнер, котрий пропонує розмістити інвестицію у готовий бізнес. У переважній більшості випадків якісний Due Diligence виявляє приховані недоліки і може стати вагомим аргументом у торгах. З власної практики, зокрема з двох останніх профільних звернень можемо сказати, що для земель в Україні ступінь ризиковості у середньому вищий, ніж для інших видів нерухомості, що вимагає спеціальних підходів до перевірки та оцінки ризиків при інвестуванні у землю.
Як загальний висновок можна сформулювати тезу про те, що іноземний інвестор, який дійсно зацікавлений у роботі із таким активом, як українська земля, може реалізувати такі проекти, ефективно використовуючи правове поле України. Для цього потрібне продумане та виважене планування та корпоративне структурування бізнесу, яке враховуватиме українські реалії.