Окружний адміністративний суд м. Києва постановою від 19.09.2016 р. у справі №826/21951/15 задовольнив позов дочірнього підприємства «Ейвон Косметікс Юкрейн» щодо визнання недійсною та скасування індивідуальної податкової консультації, яка, на думку позивача, суперечила нормам податкового законодавства та міжнародним зобов’язанням України відповідно до Конвенції між Урядом України та Урядом США про уникнення подвійного оподаткування і попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи та капітал (далі – Конвенція).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Згідно з умовами ліцензійного договору, дочірнє підприємство «Ейвон Косметікс Юкрейн» за період до 01.01.2015 р. здійснювало нарахування сум роялті за використання технічної інформації, торгових марок і товарних знаків при продажу та реалізації продукції резиденту США – материнській компанії AVON. На запит дочірньої компанії щодо можливості включення суми сплачених роялті у повному обсязі та без урахування 4% податкового обмеження, передбаченого пп. 140.1.2 ст. 140 Податкового кодексу України, ДФС України направила індивідуальну податкову консультацію з негативною відповіддю. При цьому позивач посилався на положення ст. 25 Конвенції, в яких зазначається, що наданий однією державою податковий режим для резидентів іншої договірної держави не може бути більше чи менше сприятливим, ніж режим оподаткування резидентів першої держави.
Так, у ч. 3 вказаної статті Конвенції зазначено: «За винятком, коли застосовуються положення §1 ст. 9 (Асоційовані підприємства), §4 ст. 11 (Проценти) або §6 ст. 12 (Роялті), проценти, роялті та інші виплати, що сплачуються резидентом Договірної Держави резиденту другої Договірної Держави, з метою визначення оподатковуваних прибутків першого згаданого резидента, будуть належати до врахувань за таких же умов, якщо б вони сплачувались резиденту першої згаданої Держави…».
Позиція контролюючого органу у цій справі ґрунтується на тому, що позивач у цьому випадку не може застосовувати п. 3 ст. 25 «Не дискримінація» Конвенції, оскільки дочірнє підприємство «Ейвон Косметікс Юкрейн» та AVON PRODUCTS, INS. є пов'язаними особами, а отже, їхні відносини підпадають під дію п. 1 ст. 9 «Асоційовані підприємства» Конвенції.
Водночас суд не погодився з таким підходом контролюючого органу, оскільки останнім у суді не було надано належних доказів щодо асоційованості вказаних компаній та невідповідності умов договору умовами, які існували б між двома незалежними особами.
Попри те, що суд зробив висновок про протиправність індивідуальної податкової консультації у цій справі, таке рішення не може стати прецедентом, оскільки судом під час розгляду справи взагалі не досліджувалося питання дискримінації.
Суд вказав на пріоритетність норм міжнародних угод над положеннями Податкового кодексу України. Для застосування ч. 3 ст. 25 Конвенції обов’язковою є наявність декількох факторів:
- сфера Конвенції поширюється на такі правовідносини (контрагенти є резидентами договірних держав);
- на правовідносини не поширюються норми §1 ст. 9 (Асоційовані підприємства), §4 ст. 11 (Проценти) та §6 ст. 12 (Роялті) Конвенції;
- відбувалась дискримінація в розрізі врахування витрат у разі сплати роялті резиденту та нерезиденту.
Ці три умови мають виконуватися в сукупності. Проте суд з’ясував невідповідність тільки другій з цих умов і не зробив чіткого висновку щодо того, чи відбувалась дискримінація в конкретних правовідносинах. Саме тому ми не можемо стверджувати, що суд дав однозначний висновок щодо права повною мірою враховувати витрати на сплату роялті резиденту США резидентом України.
Для з’ясування, чи відбувалась дискримінація, суду необхідно визначити, чи може вважатися дискримінацією встановлення 4% податкового обмеження для нерезидентів, якщо українське законодавство встановлює конкретні обмеження для окремих категорій резидентів (для юридичних осіб, які не є платниками податку на прибуток або сплачують податок на прибуток за ставкою іншою, ніж основна). Крім того, постає запитання щодо того, яким чином здійснювати порівняння правових наслідків застосування окремих положень для резидентів, з одного боку, та нерезидентів, з іншого, якщо такі суб’єкти є платниками у різних податкових юрисдикціях і сплачують різні податки.
Отже, можемо зазначити, що описане рішення не можна розглядати як прецедент для вирішення подібних спорів. Наразі відсутня інформація про апеляційне оскарження у цій справі.