Концесія без будівництва в акваторії — не концесія
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Останнім часом у вітчизняних морських портах спостерігається значна інвестиційна активність, пов'язана з впровадженням механізму концесії для реалізації проектів державно-приватного партнерства у портовій галузі. При цьому жоден серйозний портовий інвестиційний проект не обходиться без необхідності виконання тих чи інших будівельних робіт в акваторії відповідного порту. З огляду на зазначене, питання щодо процедури виконання таких робіт сьогодні набуває особливої актуальності.
Насамперед, варто зазначити, що всі будівельні роботи, які проводяться в акваторіях морських портів, умовно можна розділити на дві групи: днопоглиблювальні роботи та роботи щодо капітального ремонту/
реконструкції наявних або будівництва нових причалів та інших гідротехнічних споруд. Розглянемо особливості кожної групи.
Крізь терни до глибин: особливості виконання днопоглиблювальних робіт
Роботи щодо поглиблення дна акваторії порту стоять осторонь від інших будівельних робіт. Такий особливий статус днопоглиблювальних робіт обумовлений низкою причин. По‑перше, замовником виконання таких робіт, як правило, виступає Адміністрація морських портів України (далі — АМПУ). Це пов'язано з тим, що акваторії всіх вітчизняних морських портів, відповідно до Закону України «Про морські порти України» (далі — Закон про морські порти»), передані у господарське відання АМПУ, без права надання їх у користування будь-якому іншому суб'єкту (див. нижче). Однак замовником будівництва причалів, пірсів тощо може бути не тільки АМПУ, але й приватний інвестор.
Що ж стосується специфіки проходження дозвільних процедур, то виконання днопоглиблювальних робіт у чомусь є простішим, а в чомусь, навпаки, більш складним, у порівнянні з іншими будівельними роботами в акваторіях портів. З одного боку, днопоглиблювальні роботи включені до затвердженого Постановою Кабміну №406 від 07.06.2017 р. Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що надають право на їх виконання та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію. З цього випливає, що для цілей поглиблення дна акваторії порту АМПУ не потрібно вирішувати проблему відведення земельної ділянки (див. нижче), оформлення дозволу органів архітектурно-будівельного контролю тощо.
З іншого боку, днопоглиблення належить до так званих «робіт на землях водного фонду», які є предметом окремого правового регулювання та передбачають проходження спеціальних додаткових дозвільних процедур. Вказані процедури врегульовані Порядком видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду, затвердженим Постановою Кабміну №557 від 12.07.2005 р.
З позиції складності отримання зазначеного дозволу, всі днопоглиблювальні роботи в акваторії порту також можна поділити на дві групи: експлуатаційне днопоглиблення (роботи, спрямовані на підтримання заданих глибин та навігаційних габаритів, передбачених паспортом портової акваторії) та збільшення глибин акваторії, у порівнянні з паспортними параметрами. Дозвіл на експлуатаційне днопоглиблення видається Міністерством енергетики та захисту довкілля (далі — Мінекоенерго).
Що стосується робіт, спрямованих на збільшення паспортних глибин акваторії порту, то для виконання таких робіт отриманню дозволу Мінекоенерго повинно передувати погодження проекту виконання таких робіт з відповідною місцевою радою, Держводагентством, Держгеонадрами, Держгеокадастром, Держрибагентством та Мінінфраструктури, а також додатково отримання висновку з оцінки впливу на довкілля (далі — ОВД) в загальному порядку, передбаченому Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Окрім того, той факт, що замовником днопоглиблювальних робіт, як правило, виступає АМПУ (державне підприємство), накладає низку додаткових обмежень. Зокрема, необхідність дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час вибору проектанта та підрядника, проведення обов'язкової експертизи кошторисної частини проектної документації, погодження такої документації та титулу будівництва з Мінінфраструктури як органом управління, включення відповідного проекту днопоглиблення до фінансового плану АМПУ тощо.
Вогонь, вода та мідні труби: специфіка будівництва гідротехнічних споруд у морських портах
На відміну від днопоглиблювальних робіт, на роботи, пов'язані з ремонтом/реконструкцією або новим будівництвом гідротехнічних споруд в акваторіях портів (причалів, пірсів, хвилеломів), поширюється загальна дозвільна процедура, передбачена законодавством про регулювання містобудівної діяльності. До того ж специфічний статус місця проведення таких робіт — акваторія порту, яка являє собою водний об'єкт загальнодержавного значення — створює додаткові бар'єри на шляху такої процедури.
В межах зазначеної процедури першим та найскладнішим питанням є відведення земельної ділянки для цілей виконання будівельних робіт в акваторії порту. Розглядаючи це питання, насамперед, варто визначитися, в яких випадках відведення землі вимагається, а в яких можна без цього обійтися.
Ч. 4 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачається, що відведення земельної ділянки у власність чи користування замовника будівництва не вимагається, зокрема, для цілей реконструкції/капітального ремонту будь-яких об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані. Таким чином, якщо говорити про капітальний ремонт чи реконструкцію причалу або іншої гідротехнічної споруди порту, який не передбачає зміни геометричних розмірів такої споруди, відведення земельної ділянки в акваторії порту не вимагатиметься.
Однак в усіх інших випадках (зокрема, у разі будівництва нової гідротехнічної споруди в межах портової акваторії) без відведення землі формально неможливо обійтися. Тут постає основна юридична дилема, пов'язана з дискусійним правовим статусом земель, розташованих під акваторіями морських портів.
Відповідно до положень Закону про морські порти, портова акваторія віднесена до стратегічних об'єктів портової інфраструктури, які є державною власністю і підлягають передачі в господарське відання АМПУ, а відведення (надання в користування) акваторії морського порту АМПУ здійснюється на підставі рішення Кабінету Міністрів України. Окрім того, відповідно до положень Водного кодексу України, розпорядження водними об'єктами загальнодержавного значення (до яких належать акваторії всіх вітчизняних морських портів) є виключною компетенцією Кабміну. На виконання цих положень закону Постановою Кабінету Міністрів №406 від 03.06.2013 р. акваторії усіх вітчизняних морських портів були надані в користування АМПУ з посиланням на недопущення передачі акваторій або їх частин у користування іншим суб'єктам господарювання.
У світлі таких законодавчих положень, відповідь на питання про можливість або неможливість передачі землі в акваторії порту в оренду приватному інвестору, який має намір побудувати в цій акваторії новий причал, залежить від трактування таких понять як «акваторія порту» (як об'єкт водного простору) і «земля, розташована під акваторією порту» (як дно, розташоване під водним простором), зокрема, від того, вважати такі поняття тотожними чи ні.
Якщо розділяти (не ототожнювати) ці два поняття, то виходить, що землю під портовою акваторією можна передавати в користування окремо від акваторії за загальною процедурою відведення земель водного фонду, передбаченою Земельним кодексом України (див. нижче), у зв'язку з чим прийняття рішень щодо такого відведення належить до компетенції місцевих органів влади, залежно від місця розташування акваторії порту. Саме цей підхід донедавна переважав у вітчизняній правозастосовній практиці, в тому числі судовій. Однак у березні 2016 р. Верховний Суд України виніс Постанову за результатами розгляду адміністративної справи №814/4685/13‑а (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/57677830), а у травні 2018 р. — Постанову за результатами розгляду господарської справи №915/1134/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/74203857), які докорінно змінили підхід до тлумачення правового статусу подібних земель.
У вказаних судових прецедентах Верховний Суд дійшов висновку, що відповідна територія в межах водного об'єкта (зокрема, акваторії порту) не наділена ознаками повноцінної земельної ділянки, визначеними законодавством (зокрема, неможливо встановити її межі в натурі та закріпити межовими знаками тощо), у зв'язку з чим передача такої землі у користування можлива виключно нерозривно від передачі у користування водного об'єкта. З цього можна зробити висновок про те, що оскільки акваторія будь-якого морського порту є водним об'єктом загальнодержавного значення, рішення про її передачу у користування (разом із землею, розташованою під такою акваторією) уповноважений приймати виключно Кабмін.
Якщо навіть опустити питання про те, що такий висновок Верховного Суду не повною мірою відповідає положенням ст. 122 Земельного кодексу щодо розмежування повноважень державних органів та органів місцевого самоврядування стосовно розпорядження відповідними землями, варто зазначити, що необхідність винесення питання про відведення землі на Кабмін значно ускладнює і без того занадто складну та забюрократизовану процедуру відведення земель водного фонду. Яскравою ілюстрацією цього твердження є той факт, що за останні роки Кабінет Міністрів України не прийняв жодного рішення щодо відведення земельної ділянки в межах акваторії будь-якого з вітчизняних морських портів, незважаючи на те, що нагальна потреба виконувати будівельні роботи в таких акваторіях існує постійно.
Варто також зазначити, що практика Верховного Суду з цього питання також не є однозначною. Так, нещодавно Верховний Суд переглядав ще одну справу № 916/1408/18, в якій також мав місце позов про оскарження відведення землі в акваторії порту місцевими органами. Рішеннями судів у цій справі, залишеними без змін остаточною постановою Верховного Суду від 20.02.2020 р. (http://reyestr.court.gov.ua/Review/87929252), у позові було відмовлено через те, що позивач не довів, що оскаржувана земельна ділянка дійсно розташована в межах акваторії порту. При цьому питання щодо відсутності ознак повноцінної земельної ділянки та виключної компетенції Кабміну щодо відведення такої ділянки виключно разом із водним об’єктом, під яким вона розташована, в цьому рішенні Верховного Суду взагалі не піднімається. При цьому попередні висновки, зроблені Верховним Судом з цього приводу при розгляді інших зазначених вище справ, також не скасовані. В результаті, наразі склалася абсурдна й тупикова ситуація, коли Кабмін не відводить землю в акваторії порту, а інші органи — не мають на це права, якщо керуватися останніми рішеннями Верховного Суду. Натомість будівництво гідротехнічних споруд у портових акваторіях без відведення землі формально заборонено законом. Неймовірно, але факт! За таких умов законність будь-якого нового будівництва в межах акваторії порту теоретично може бути поставлена під сумнів, навіть якщо таке будівництво ведеться на замовлення АМПУ, вже не кажучи про приватного інвестора. Сьогодні описана проблема потребує негайного врегулювання на законодавчому рівні.
Якщо забудовник ініціює відведення земельної ділянки у портовій акваторії, йому доведеться пройти громіздку погоджувальну процедуру, яка включає такі етапи:
- Отримання погоджень із Держводагентством, територіальним органом Держгеокадастру, структурним підрозділом місцевої ради чи держадміністрації у сфері містобудування та архітектури, структурним підрозділом місцевої держадміністрації у сфері охорони навколишнього природного середовища, Державною службою морського і річкового транспорту та Мінінфраструктури.
- Проведення державної землевпорядної експертизи.
- Остаточне узгодження з відповідним компетентним органом, уповноваженим розпоряджатися відповідною земельною ділянкою. Якщо дотримуватися підходу Верховного Суду, таким органом буде Кабмін, згідно з Регламентом якого відповідний проект розпорядження з приводу відведення землі потребуватиме окремого додаткового узгодження з Мінінфраструктури, Мінекономіки, Мінфіном, а також додатково з іншими центральними органами виконавчої влади, діяльності яких може стосуватися таке розпорядження, а після цього — проведення правової експертизи Мін'юстом.
Після вирішення «земельної проблеми» забудовнику акваторії порту потрібно буде здійснити такі кроки:
- Отримати містобудівні умови та обмеження. До речі, у випадках, коли акваторія відповідного порту розташована за межами відповідної адміністративно-територіальної одиниці (наприклад, акваторія Одеського порту), не зовсім зрозуміло, який саме орган містобудування та архітектури уповноважений видавати такі містобудівні умови й обмеження.
- Пройти обов'язкову процедуру ОВД.
- Отримати дозвіл на виконання будівельних робіт.
- Узгодити можливість виконання робіт з капітаном відповідного порту.
Лише після цього можна буде безпосередньо розпочинати будівництво в акваторії порту.
Висновки
Підсумовуючи все вищезазначене, можна констатувати, що узгоджувальна процедура, яку необхідно пройти для того, щоб розпочати виконання будівельних робіт в акваторіях вітчизняних морських портів, є надмірно ускладненою та забюрократизованою. Таким чином, існує нагальна потреба в оптимізації та спрощенні такої процедури з метою покращення інвестиційного клімату в портовій галузі України.
Зокрема, останнім часом у бізнес-середовищі активно обговорюються певні ідеї та пропозиції, спрямовані на вирішення цього питання. По‑перше, пропозиції щодо спрощення та оптимізації процедури отримання дозволу на виконання робіт на землях водного фонду, який видається на днопоглиблювальні роботи. По‑друге, пропозиції щодо запровадження можливості виконувати будь-які будівельні роботи в межах портових акваторій без необхідності відведення земельної ділянки (враховуючи описаний вище спірний правовий статус таких земель). По‑третє, пропозиції щодо скасування обов'язку отримувати містобудівні умови та обмеження для цілей виконання будівельних робіт в акваторіях портів, які розташовані за межами відповідних адміністративно-територіальних одиниць (враховуючи відсутність органів, уповноважених видавати містобудівні умови та обмеження в таких випадках).
Якщо сьогодні представникам бізнесу і держави вдасться об'єднати спільні зусилля задля успішного втілення у життя всіх наведених вище законодавчих ініціатив (шляхом розробки та прийняття відповідних законопроектів й інших нормативно-правових актів), це дозволить суттєво оптимізувати процедуру виконання будівельних робіт в акваторіях портів, що матиме дуже позитивний ефект для усієї вітчизняної економіки.