У грудні 2017 р. стрічку юридичних новин сколихнула звістка про те, що в Україні вперше було запроваджено новий вид рахунків – рахунки умовного зберігання (більш відомі за кордоном як ескроу). Насправді, в українському законодавстві цей механізм з’явився ще влітку минулого року, разом зі змінами, які були внесені до низки нормативно-правових актів, що стосувалися підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах. Проте лише «під ялинку» Національний банк України своєю постановою врегулював окремі питання функціонування таких рахунків, визначив перелік необхідних документів для їх відкриття та операції, які можна здійснювати за рахунком умовного зберігання.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Що ж являє собою рахунок ескроу? Насамперед, клієнт, який буде власником рахунку, звертається до ескроу-агента для відкриття такого рахунку. На відміну від інших країн, в Україні ескроу-агентом може виступати лише банківська установа. Після подання пакета необхідних документів та проходження обов’язкових банківських процедур, клієнт зараховує на рахунок кошти, які зберігаються на ньому до настання підстав, передбачених договором про відкриття рахунку. Після настання таких підстав (наприклад, надання банку документів, що підтверджують настання певної події, виконання основного зобов'язання) ескроу-агент переказує ці кошти бенефіціару (вигодонабувачу), який визначається власником рахунку в договорі.
Норми Цивільного кодексу надають сторонам достатньо диспозитивності для врегулювання питань, пов'язаних з використанням такого виду рахунку. Зокрема, гроші можуть бути зараховані на рахунок від третьої особи, переказані на користь третіх осіб або повернуті клієнту. Договір банківського рахунка умовного зберігання може передбачати перевірку ескроу-агентом лише зовнішніх ознак відповідності документів або зобов’язати ескроу-агента фактично перевірити настання підстав для переказу коштів на рахунок вигодонабувача – це його основна відмінність від вже відомого всім акредитива. Порядок зарахування коштів також визначається умовами договору. Це може бути одноразове зарахування або періодичні платежі. Винагорода агента може бути утримана з коштів, які знаходяться на рахунку, або оплачуватися окремо.
Загалом, можна зробити висновок, що законодавство надає сторонам угоди достатньо свободи для використання зазначеного механізму в тому вигляді, який найбільше підходить їхнім вимогам. Звичайно, для відкриття таких рахунків банки пропонуватимуть шаблони договорів про відкриття рахунку. Проте, на нашу думку, договір має бути проаналізований та адаптований під кожну конкретну ситуацію юристами обох сторін угоди. В договорі мають бути детально врегульовані всі ситуації, які теоретично можуть трапитися за період дії договору, тобто від моменту його укладення до отримання коштів бенефіціаром. Таким чином банк і контрагенти матимуть конкретний план дій та уникнуть ситуацій дедлок.
Варто зазначити, що положення, які регулюють статус рахунку умовного зберігання, є спрощеною версією тієї угоди, яка набула поширення в іноземних юрисдикціях. Світова практика свідчить, що рахунки ескроу знайшли своє місце у процесі укладення угод та здійснення розрахунків, пов’язаних з купівлею-продажем нерухомості, корпоративних прав, сплатою страхових внесків і податків з нерухомості.
Основними відмінностями ексроу рахунків за кордоном і в Україні є наступні. Насамперед, обмежене коло ескроу-агентів. За кордоном у ролі ескроу-агентів можуть виступати банки та інші особи (наприклад, нотаріус, адвокат або юридична фірма). В більшості країн механізм розрахунків з використанням ескроу не є жорстко регламентованим банківським або фінансовим законодавством і надає сторонам угоди свободу у встановленні прав та обов'язків агента і сторін, при цьому не звільняючи агента від відповідальності (адже він, окрім іншого, несе репутаційні ризики). В Україні така роль надається виключно банкам. Можливо, це дозволить забезпечити протидію легалізації доходів, здобутих злочинним шляхом, саме завдяки специфіці та жорсткій зарегульованості банківської сфери. Іншою відмінною рисою є перелік майна, яке може передаватися на зберігання ескроу-агенту. За кордоном ескроу-агенту може бути передано будь-яке майно. В Україні поки що планують довіряти їм лише грошові кошти.
Слід звернути увагу, що особливістю такого рахунку є те, що законодавством не допускається звернення стягнення та/або накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунку умовного зберігання (ескроу), за зобов'язаннями банку, власника рахунку або бенефіціара (в тому числі у разі їх ліквідації). При цьому допускається звернення стягнення та/або накладення арешту на право вимоги володільця рахунка або бенефіціара до банку на підставі договору рахунка умовного зберігання (ескроу), в тому числі на право вимоги виплати грошових коштів (або їх частини), що знаходяться на рахунку умовного зберігання (ескроу), за настання підстав, встановлених договором рахунка умовного зберігання (ескроу). Постає питання про те, чи не буде використано це положення для зловживання з боку недобросовісних осіб з метою здійснення необмеженої за часом «заморозки» коштів на таких рахунках.
Загалом, ми вважаємо, що такий інструмент є прогресивним кроком до імплементації європейського законодавства в Україні. Однак на практиці не все так безхмарно, як здається на перший погляд. Під час дослідження можливостей відкриття рахунку ексроу ми звернулися до кількох найпопулярніших українських банків. Виявилося, що лише деякі з них наразі можуть запропонувати клієнтам відкриття ескроу рахунку та лише в межах процедури примусового викупу акцій у міноритарних акціонерів особою, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій.
За кордоном така процедура більш відома як «squeeze out». Її суть полягає в тому, що особа (особи, що діють спільно), яка внаслідок придбання акцій товариства стала (прямо або опосередковано) власником 95% і більше акцій компанії (враховуючи кількість акцій, які належать їй та її афілійованим особам), має право надіслати до товариства публічну безвідкличну вимогу про придбання акцій в усіх інших власників акцій товариства. Такий мажоритарій самостійно відкриває рахунок умовного зберігання та зараховує на нього кошти за акції. Міноритарії зобов’язані продати належні їм акції цього товариства заявнику вимоги. Фактично міноритарії є бенефіціарами ескроу рахунку. Після отримання відповідного повідомлення вони звертаються до ескроу-агента, щоб отримати свої кошти.
В Україні вже є компанії, які почали процедуру примусового викупу акцій, зарахували кошти на такі рахунки та чекають звернення акціонерів. Для банків ця процедура є зрозумілою завдяки покроковим інструкціям, які чітко прописані в корпоративному законодавстві. Проте як окрема послуга відкриття рахунків ескроу поки ще не пропонується клієнтам.
Ми підтримуємо ініціативу законодавця щодо запозичення світового досвіду та запровадження нових механізмів розрахунків. Сподіваємося, що найближчим часом українські банки впровадять нову послугу з відкриття та обслуговування ескроу рахунків, а український бізнес стане її активним користувачем.