Велика кількість кримінальних правопорушень вчиняється з корисливих мотивів, а винні особи переслідують ціль збагатитися. Окрім того, досить часто отримані злочинним шляхом кошти використовуються для продовження незаконної діяльності. Особливо гостро це питання стоїть у сучасних реаліях, коли ми боремося зі збройною агресією, а резиденти країни-терориста все ще мають економічні зв’язки у сфері підприємницької діяльності у нашій державі.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На сьогодні суспільству вже відомо багато подібних резонансних справ, у зв’язку з чим правоохоронцями успішно відпрацьовано два основних механізми конфіскації активів громадян держави-агресора — це арешт із подальшою конфіскацією майна у межах кримінальних проваджень і стягнення активів на користь держави у результаті застосування санкцій. Водночас правоохоронні органи найчастіше вибирають саме арешт активів у кримінальних справах із подальшою передачею арештованого майна в управління АРМА.
У цьому випадку перед правоохоронними органами стоїть важливе завдання, яке полягає не просто у виявленні завданих злочином збитків і отриманих злочинним шляхом коштів, а й у забезпеченні відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди та припиненні протиправної діяльності, зокрема пов’язаної з використанням одержаним злочинним шляхом майна. З цією метою законодавець передбачив можливість застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна та передачі його в управління АРМА, що є визначеним слідчим суддею спеціальним порядком зберігання речових доказів, яким забезпечується виконання ухвали про арешт.
Якщо у справах із розгляду спорів, які виникають у цивільно-правових чи господарсько-правових відносинах, арешт майна відповідача, накладений судом у відповідній судовій справі, має завдання забезпечити виконання майбутнього судового рішення у цьому спорі,то у кримінальному процесі арешт майна має інше завдання — це тимчасове позбавлення права на відчуження, розпорядження та/або користування відповідним майном з метою збереження речових доказів, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Як накладений арешт, так і передача арештованого майна в управління АРМА на підставі ухвали слідчого судді (суду) є діями, які глобально здійснюються з метою досягнення завдань кримінального провадження.
З постановленням слідчим суддею ухвали про передачу арештованого майна АРМА виключно останнє уповноважується здійснювати права розпорядження та користування щодо цього майна. Тобто лише АРМА має юридично забезпечену можливість бути в безпосередньому фактичному зв’язку з відповідними речовими доказами, вилучати корисні властивості з цього майна, визначати їх долю.
Майно, а в термінології спеціалізованого закону про АРМА — актив, на який накладено арешт у кримінальному провадженні та передано в управління Нацагентству, може одночасно перебувати в багатьох різних правових режимах (власність, оренда, застава тощо). Кожен із таких правових режимів регулюється окремим законом чи положенням закону, які покладають на суб’єктів відповідних правовідносин певні права та обов’язки, проте щодо АРМА таке майно існує виключно в одному правовому режимі — речового доказу.
Діяльність з управління — це діяльність із володіння, користування та розпорядження активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, тобто забезпечення збереження активів, збереження (за можливості — збільшення) їх економічної вартості, передача їх в управління управителю або реалізація активів у випадках і порядку, встановлених законом.
Законодавець передбачив два механізми, за якими може відбуватися таке управління:
— передача активів в управління на підставі договору управління — за конкурсною процедурою обирається суб’єкт господарювання, який на підставі договору, укладеного відповідно до гл. 70 ЦК України з урахуванням особливостей, визначених спеціалізованим законом про Нацагентство, на умовах ефективності, а також збереження (за можливості — збільшення) економічної вартості, користується активом за винагороду (частина від прибутку, що визначається у договорі), має право на відшкодування необхідних витрат, понесених ним у зв’язку з управлінням активом. Інша ж частина доходу від такого користування перераховується до Державного бюджету України;
— реалізація активів — продаж активів із подальшим розміщенням готівкових коштів на депозитних рахунках АРМА, знову ж таки, до завершення кримінального провадження або зняття арешту, далі кошти з рахунків разом із відсотками перераховуються в дохід держави або повертаються власнику майна залежно від результату провадження.
Водночас імперативна вказівка закону щодо того, що реалізувати актив можливо лише якщо це безпосередньо передбачено в ухвалі суду, позбавляє АРМА дискреції при виборі шляху управління.
Управління морським судном: що показує практика
За класифікацією Регістру судноплавства України, суднами вважаються самохідні або несамохідні плавучі споруди, що використовуються в цілях судноплавства, зокрема, судна змішаного (річка-море) плавання, пороми, вонботи, днопоглиблювальні й дноочисні снаряди, плавучі крани, населені підводні апарати і глибоководні водолазні комплекси, плавучі бурові установки тощо.
Відповідне майно, якщо воно відповідає умовам, передбаченим ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України, а саме: вартість становить не менше 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; має статус речового доказу в межах кримінального провадження, що не містить слідів злочину; накладено арешт у кримінальному провадженні, передається в управління АРМА відповідно до ст.ст. 19, 21 спеціалізованого закону на засадах збереження (збільшення) його економічної вартості, тобто застосування загальної норми презюмує шлях управління за договором.
Алгоритм використання за договором управління судна під українським прапором є зрозумілим, адже у п. 13 Порядку реєстрації суден у Державному судновому реєстрі України та Судновій книзі України, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури, передбачено, що відомості щодо власника таких суден на підставі заяви управителя та укладеного з АРМА договору управління вносяться до Державного суднового реєстру України. Управителю видається свідоцтво про тимчасове право плавання під державним прапором України, а свідоцтво про право власності на судно та свідоцтво (постійне) про право плавання під українським прапором, видані власнику судна, здаються управителем або АРМА на зберігання до Адміністрації судноплавства. Після цього судно може здійснювати як каботажні перевезення, так і міжнародні, оскільки належну інформацію внесено до Державного суднового реєстру України, відомості з якого не конфліктують з іноземними судновими реєстрами країни прапора.
Коли ми говоримо про морські судна під іноземним прапором, то маємо враховувати той аспект, що на підставі ухвали слідчого судді та договору управління вони можуть безперешкодно здійснювати лише каботажні перевезення в межах територіальних вод України, хоча їх ефективне використання апріорі передбачає здійснення міжнародних рейсів. Та для цього необхідно внести відповідну інформацію до суднового реєстру держави прапора, з чим можуть виникнути складнощі.
Відповідно до ст. 19 Кодексу торговельного мореплавства України, право власності та інші майнові права на судна, що перебувають за межами України, а також виникнення, зміна та припинення цих прав регулюються законодавством держави, під прапором якої плаває судно.
Відповідно до ст. 92 Конвенції ООН із морського права 1982 року, судно повинно плавати під прапором тільки однієї держави, крім виняткових випадків, прямо передбачених у міжнародних договорах або у Конвенції, підпорядковується його виключній юрисдикції у відкритому морі. Судно не може змінити свій прапор під час плавання або стоянки під час заходу в порт, крім випадків дійсного переходу права власності або зміни реєстрації. Судно, яке плаває під прапорами двох або більше держав, користуючись ними за зручністю, не може вимагати визнання жодної з відповідних національностей іншими державами і може бути прирівняне до суден, що не мають національності.
Міжнародна морська організація (ІМО) 15 листопада 1979 року прийняла Резолюцію ІМО A.441 (XI) «Контроль держави прапора над власником судна». У цьому акті ІМО посилається на необхідність посилення можливостей держави щодо здійснення контролю над власником судна, що плаває під її прапором, або над особою, на яку власник судна поклав за угодою або іншим чином виконання своїх обов’язків щодо цих питань. До того ж наголошується, що безпека на морі і захист морського середовища можуть бути значно підвищені, якщо держава матиме змогу ідентифікувати і встановити зв’язок з особою, яка виконує такі обов’язки щодо судна, яке плаває під її прапором. Крім того, у Резолюції ІМО A.441 (XI) усім державам було запропоновано «вжити необхідних заходів для забезпечення того, щоб власник судна, яке плаває під прапором цієї держави, надавав такій державі актуальну інформацію, необхідну йому для ідентифікації та встановлення зв’язку з особою, на яку власник судна поклав за угодою або іншим чином виконання своїх обов’язків щодо цього судна з питань, які стосуються безпеки на морі і захисту морського середовища».
З метою подальшого врегулювання питань реєстрації суден, а також враховуючи обов’язки держави прапора ефективно здійснювати свою юрисдикцію і контроль над суднами, Організація Об’єднаних Націй у 1982–1986 роках розробила та прийняла у 1986 році Конвенцію про умови реєстрації суден. Конвенція у 1982–1986 роках дублює положення попередніх конвенцій про те, що кожна держава, незалежно від того, чи є вона прибережною або не має виходу до моря, має право на те, щоб судна під її прапором плавали у відкритому морі; судна мають національність тієї держави, під прапором якої вони мають право плавати.
На підставі наведеного вище можна дійти висновку щодо визначення певних аспектів правового режиму судна: судно має безпосередній і виключний зв’язок із державою прапора, під яким воно ходить; така держава або її фізичні чи юридичні особи мають забезпечувати право власності на судно та захищати відповідне право; держава забезпечує належне управління суднами; держава забезпечує ідентифікацію та підзвітність судновласників і операторів суден, що зі свого боку гарантується дотриманням умов, які стосуються самого реєстру суден; будь-які дії, пов’язані з передачею прав на судно, мають корелювати з волею безпосереднього власника, винятком є встановлення законодавчого імперативу щодо визначення права власності.
Отже, враховуючи широкий зміст конвенційних норм, судновласники можуть обирати альтернативний шлях, а саме реєстрацію суден у будь-яких вигідних для себе юрисдикціях.
Однак у такій ситуації і можуть виникати проблеми із вчиненням належного управління судном, зокрема, у випадку, коли передане в управління АРМА судно має національність іншої країни.
Змоделюємо ситуацію: судно ходить під прапором Панами, на нього накладено арешт у межах кримінального провадження та за ухвалою слідчого судді передано в управління АРМА, Нацагентство за конкурсом обирає управителя та укладає з ним договір управління цим судном, після чого управитель, використовуючи об’єкт за прямою функціональною належністю, виходить у міжнародні територіальні води та заходить до іноземного порту.
Для того, щоб управитель, з яким АРМА уклало договір, мав можливість безперешкодно здійснювати перевезення не лише між портами України, а й у закордонному сполученні, відомості про нього мають бути включені до суднового реєстру держави прапора судна.
Як правило, відомості про нового власника судна вносяться до суднового реєстру на підставі спеціального документа — купчої (Bill of Sale), — який видає та підписує продавець. Підставою внесення інформації про користувача (фрахтувальника) судна є договір бербоут-чартера, на підставі якого судновласник на певний час надає судно, не споряджене і не укомплектоване екіпажем, для перевезення пасажирів, вантажів та інших цілей торговельного мореплавства. Тобто внесення інформації до суднового реєстру передбачає наявність згоди судновласника, тоді як при здійсненні управління АРМА така згода відсутня.
Якщо судновласник не надав згоду на передачу судна в управління, є досить висока вірогідність того, що виникне спір про право власності на судно (морська вимога), внаслідок чого судно може бути арештоване.
У міжнародному праві накладення арешту на морські судна врегульовано Міжнародною конвенцією з уніфікації деяких правил щодо накладення арешту на морські судна 1952 року (Брюссельська конвенція) та Міжнародною конвенцією про арешт суден 1999 року (Женевська конвенція). Найпоширенішим є застосування Брюссельської конвенції, згідно з положеннями якої судно, що ходить під прапором однієї з договірних держав, може бути заарештоване в межах юрисдикції таких держав лише щодо морської вимоги. До морських Конвенція відносить, зокрема, вимоги, що виникають зі спорів про право власності на морське судно. Зауважимо, що за Женевською конвенцією та Кодексом торговельного мореплавства України морською вимогою є не тільки спір про право власності на судно, а й про право володіння ним.
Досить складно собі уявити, щоб судновласник — фігурант кримінального провадження в Україні погодився з передачею свого арештованого судна в управління третьої особи, обраної АРМА, та зробив відповідне повідомлення до адміністрації прапора судна. З іншого боку, внести відомості про управителя судна до регістру прапора Панами в односторонньому порядку буде вкрай складно, оскільки порядок реєстрації суден країни-прапора, очевидно, не адаптований до особливостей українського законодавства, що передбачає механізм управління арештованими активами за договором з АРМА. Тому цілком обґрунтовано припустити, що такий судновласник зробить все можливе для відновлення свого контролю над судном. Один зі способів зробити це — ініціювати арешт судна для забезпечення морської вимоги в першому ж іноземному порту заходу судна.
Після того, як судно буде арештоване, власник може ініціювати в іноземному суді спір по суті (наприклад, про визнання права власності, витребування судна з чужого незаконного володіння тощо), за результатами вирішення якого, цілком імовірно, зможе відновити своє право власності та володіння судном. Іноземний суд, що наклав арешт, зможе визнати свою юрисдикцію щодо розгляду спору по суті за критерієм місцезнаходження спірного майна. І в такому спорі іноземний суд буде керуватися передусім даними з умовної Панамської морської адміністрації. Управитель же буде вимушений доводити законність свого права на володіння і користування судном у контексті українського спеціального законодавства.
Українське процесуальне законодавство також містить відповідні механізми. Наприклад, відповідно до Господарського процесуального кодексу України одним із заходів забезпечення позову є арешт морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги. Заява про арешт подається до суду за місцезнаходженням порту реєстрації судна або за місцезнаходженням морського порту, в якому судно перебуває чи до якого прямує. Надалі заявник повинен пред’явити позов протягом 30 днів із дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Розгляд спору про право власності або володіння морським судном може зайняти тривалий час, протягом якого судно буде заблоковане і навіть може бути втрачене.
Отже, використання морського судна за межами територіальних вод України управителем, окрім як фактичних збитків самому управителю у зв’язку з ризиком втрати об’єкта, який використовується у його господарській діяльності, несе величезні ризики для кримінального провадження, адже відбудеться не просто втрата речового доказу як такого, а ще і є перспектива повернення майна до власника — фігуранта кримінального провадження.
Логічним висновком є те, що арештовані морські судна не можуть використовуватися за межами правового режиму України без ризику їх втрати, тобто єдиний шлях використання такого об’єкта шляхом його передання за договором управління — це так званий плавучий склад, що значно знижує економічну привабливість об’єкта, адже не відображає його природного функціонального використання для потенційних управителів, а отже, фінансовий результат такого управління загалом.
Під час визначення способу управління таким активом, як морське судно, важливо враховувати той факт, що володіння ним на праві власності передбачає обов’язок власника щодо сплати страхових платежів, податків, обов’язкового гарантійного обслуговування, оплати перебування у портах, забезпечення підтримання функціонального стану тощо, без яких забезпечення збереження нормального стану такого майна неможливе або значно ускладнене. Компенсація усіх затрат на його утримання та відкрита можливість отримання прибутку можлива лише при повному використанні усіх господарських можливостей такого об’єкта, тому перспективнішим і доцільнішим у цій ситуації може бути управління шляхом реалізації: прямого переходу права власності на судно до особи-покупця шляхом придбання його на аукціоні з усіма відповідними правовстановлюючими документами.
Спеціалізованим законом про АРМА (ч. 4 ст. 21) визначено, що рухоме майно може бути передано на реалізацію, якщо воно піддається швидкому псуванню, швидко втрачає свою вартість або витрати на його зберігання протягом одного календарного року становлять понад 50% його вартості. Витрати на зберігання судна передусім включають причальний збір, який справляється на користь власника або користувача причалу, а також відшкодування витрат на постачання електроенергії на судно, витрати на пальне для його обігріву тощо.
Якщо перші дві підстави застосувати щодо судна неможливо, то рахувати, чи перевищать річні витрати на зберігання половину вартості судна, потрібно щоразу окремо, адже все залежить від ринкової вартості конкретного судна. Чим вона більша, тим менша ймовірність появи підстав передання судна на реалізацію.
Основна проблема з примусовою реалізацією судна, яке плаває під іноземним прапором, вбачається у тому, що в нового власника можуть виникнути складнощі з перереєстрацією судна в морській адміністрації країни прапора. Тому варто дещо висвітлити питання щодо процедури перереєстрації судна.
Реєстрація судна полягає у внесенні відомостей про нього до суднового реєстру. Перелік документів, які потрібно подати для перереєстрації судна в країні прапора, доцільно розглянути на прикладі Панами, адже саме там зареєстровано найбільшу кількість суден. Однак процедура реєстрації під прапором інших зручних юрисдикцій є загалом схожою.
Постійну реєстрацію судна можна здійснити лише безпосередньо в Панамі. Проте судновласники, які мають намір зареєструвати судно під прапором Панами, спершу мають попередньо зареєструвати його в будь-якому консульстві Панами.
На офіційному вебсайті Генерального консульства Панами в Марселі наведено перелік документів, які необхідно подати, серед них: документи, що підтверджують повноваження юриста-представника; документи про право власності на судно, належним чином зареєстроване в державному реєстрі; підтвердження відсутності податкового боргу; обмірне свідоцтво (Tonnage Certificate); купча (Bill of Sale)/документ про право власності (Certificate of Ownership); свідоцтво про скасування попередньої реєстрації; технічні сертифікати на судно; запит на радіоліцензію. За попередню реєстрацію судна справляється збір.
Після подання документів та сплати збору судно реєструється, і власнику видається тимчасовий патент (Provisional Patent), який діє шість місяців, протягом яких судновласник може звернутися до Панамської морської адміністрації із заявою про постійну реєстрацію. Втім, постійна реєстрація також має обмежений строк дії — чотири роки.
Іноземні морські адміністрації, зокрема Панами, як підставу для переходу права власності на судно визнають, серед іншого, судовий продаж. Відповідне рішення може бути винесено панамським морським судом або іноземним судом і повинно бути нотаріально засвідчене, а потім — зареєстроване в Генеральному управлінні державного реєстру судновласників Панами.
У судовому рішенні обов’язково має бути вказано, який орган здійснює судовий продаж і в межах якого судового процесу; загальну інформацію про судно (зокрема, назва, номер патенту, обміри, реєстраційні дані); ціну продажу судна. В резолютивній частині рішення повинно бути зазначено, що суд визнає право власності на судно за новим власником. Імовірно, Морська адміністрація Панами не зможе визнати ухвалу слідчого судді українського суду про арешт і реалізацію судна як належну підставу виникнення права власності на нього, адже таке право виникає лише за результатами аукціону, організованого АРМА.
Варто зазначити, що, як правило, примусовий продаж арештованого судна на аукціоні за рішенням суду є належною підставою виникнення права власності та визнається у всьому світі. Однак мова йде про рішення, яким завершено розгляд справи по суті, наприклад, вирок, в резолютивній частині якого зазначено про застосування конфіскації, або рішення виконавця про примусову реалізацію судна з публічних торгів у разі недостатності грошових коштів для задоволення вимог кредиторів. Проте ухвала слідчого судді про арешт і реалізацію судна, ймовірно, не може вважатися таким рішенням, адже ця ухвала є підставою для застосовування заходу забезпечення кримінального провадження. Тому при проведенні процедур перереєстрації визначальною буде позиція адміністрації країни прапора.
Отже, певний ризик присутній і при застосуванні управління шляхом реалізації судна, однак він може бути знижений або навіть зовсім знівельований шляхом подання запиту перед проведенням аукціону через визначені міжнародні канали зв’язку до уповноважених органів країни прапора судна щодо вирішення питання (надання роз’яснення) визнання документів національного аукціону як правовстановлюючих актів власності та відповідно надання можливості майбутньої перереєстрації такого судна на нового власника. Якщо морська адміністраці ядержави прапора судна підтвердить, що за результатами аукціону дійсно можливо перереєструвати судно за новим власником або виключити судно з реєстру та отримати відповідне свідоцтво (Deletion Certificate) для подальшої реєстрації судна під прапором іншої держави, це буде сигналом для потенційних покупців, що судно може повноцінно використовуватись у міжнародному комерційному судноплавстві, а не для каботажних перевезень, плавучого складу або ж взагалі на брухт. Очевидно, цей фактор матиме безпосередній вплив на кінцеву вартість лота й об’єм надходжень до бюджету.
Окрім того, Нацагентством розроблено зміни до нормативно-правових актів, які регулюють продаж арештованих активів, а саме їх продаж на міжнародних аукціонах, нині документ погоджується іншими органами влади.
Що будемо робити?
Визначення способу управління арештованим майном є процесом багатоаспектним, де економічна мета в отриманні державою прибутку через використання активу в господарській діяльності має корелювати з соціальною значущістю досягнення завдань кримінального провадження.
Ми не наполягаємо виключно на застосуванні одного шляху управління, адже в кожному випадку необхідно враховувати конкретні фактори, як-то: стан майна, його функціональна спроможність, необхідність покращення тощо. Прийнятним є будь-який алгоритм, що дозволить законно, ефективно, а головне оперативно працювати з відповідними активами з урахуванням прав і законних інтересів усіх можливих учасників правовідносин навколо активу.
Водночас варто нагадати, що в Нацагентства немає індивідуальної дискреції у виборі шляху управління, адже, як зазначалося вище, реалізація можлива лише за конкретною вказівкою суду, у зв’язку з чим правоохоронцям доцільно при плануванні арешту та майбутньої передачі майна до АРМА консультуватися зі спеціалістами Агентства із зазначеного питання. Окрім того, АРМА не має процесуального статусу в межах кримінального провадження, правоохоронцям або суду з власної ініціативи доцільно залучати представників АРМА як спеціалістів при розгляді клопотань про передачу активів для визначення ефективного шляху управління.