В міжнародному арбітражі з кожним роком вирішується все більша кількість спорів. Насамперед, цьому сприяє визнаний міжнародний характер такого способу вирішення спорів, який меншою мірою піддається впливу національних особливостей різних країн і розвивається на глобальному рівні за уніфікованими принципами, закладеними в Типовому законі ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж та в Нью-Йоркській конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Значна кількість таких спорів фактично має мультиюрисдикційний характер. Спори, які тим чи іншим чином пов'язані з Україною, вирішуються в міжнародних арбітражах з місцем арбітражу за кордоном та в Україні, а також часто вимагають отримання забезпечувальних заходів. Такий характер вирішення спорів сприяє розвитку нових інструментів у сфері забезпечення позову як на міжнародному, так і на національному рівні. На міжнародному рівні ми маємо можливість спостерігати за стрімким розвитком інституту надзвичайного арбітра, який надає можливість отримання забезпечувальних заходів до формування складу арбітражу. В Україні важливе значення має реформа процесуального законодавства 2017 р., яка фактично реалізувала можливість отримання в українських судах заходів забезпечення позову на підтримку арбітражних процесів.
Однак, незважаючи на значний розвиток законодавства і судової практики з питань забезпечувальних заходів в арбітражі, все ще залишається багато відкритих та певною мірою проблемних аспектів їх застосування. Деякі з цих питань були опрацьовані у проекті Робочої групи Української арбітражної асоціації (далі — УАА) з удосконалення арбітражного законодавства України, який разом з порівняльною таблицею наприкінці грудня 2019 р. був направлений до Комісії з питань правової реформи при Президентові України, робота якої триває. Деякі з пропозицій УАА будуть проаналізовані в межах цієї публікації.
Визнання і виконання забезпечувальних заходів міжнародних арбітражів в Україні: які наразі існують прогалини в регулюванні
Забезпечувальні заходи в міжнародному арбітражі можуть бути надані складом арбітражу після його призначення або надзвичайним арбітром, який призначається згідно з відповідним арбітражним регламентом до формування складу арбітражу. В обох випадках відповідні рішення потребують визнання і виконання в Україні. В межах цієї процедури існує значна кількість проблемних аспектів, які загалом впливають на ефективність отриманих забезпечувальних заходів.
По‑перше, відкритим залишається питання щодо можливості визнання і виконання таких забезпечувальних заходів на підставі положень Нью-Йоркської конвенції. Загалом, текст Конвенції не містить вичерпної відповіді, чи застосовується процедура визнання і виконання до рішень, які хоча і набрали чинності та є обов'язковими, але водночас є проміжними рішеннями, які не вирішують спір по суті. Це питання підлягає вирішенню національними судами в кожній відповідній юрисдикції. Для України це питання залишається ще не остаточно вирішеним.
По‑друге, природа забезпечувальних заходів передбачає, що їхня дія обмежена в часі. Зокрема, забезпечувальні заходи, як правило, втрачають чинність у разі відмови у розгляді справи міжнародним арбітражем, припинення розгляду такої справи, ухвалення міжнародним арбітражем рішення про відмову в задоволенні позову або у разі прийняття ним рішення про скасування забезпечувальних заходів. При цьому законодавством України не передбачена процедура скасування забезпечувальних заходів після їх визнання українським судом.
До забезпечувальних заходів також можуть бути внесені зміни у процесі вирішення спору. Відповідно, може трапитися ситуація, за якої паралельно існуватимуть і матимуть юридичну силу два різних рішення про вжиття забезпечувальних заходів в Україні та за кордоном, оскільки відсутня процедура внесення змін до забезпечувальних заходів після їх визнання українським судом.
По‑третє, окрім позитивних наслідків вжиття забезпечувальних заходів для сторони спору, такі заходи можуть суттєво ускладнити діяльність відповідача, його дочірніх юридичних осіб і навіть завдати збитків. Оскільки вжиття забезпечувальних заходів на користь позивача ще не гарантує винесення рішення на його користь, постає питання щодо відшкодування збитків, завданих відповідачу такими забезпечувальними заходами. Вирішує це питання, передусім, склад арбітражу або надзвичайний арбітр шляхом прийняття рішення про надання зустрічного забезпечення. Знову ж таки, в чинному ЦПК України відсутні положення щодо контролю над наданням зустрічного забезпечення на етапі визнання і виконання відповідних забезпечувальних заходів в Україні.
Таким чином, тимчасовий характер забезпечувальних заходів та їх застосування на етапі до вирішення справи по суті з можливими негативними наслідками для іншої сторони спору викликають необхідність у спеціальному регулюванні процедури визнання і виконання забезпечувальних заходів, вжитих у міжнародному арбітражі. Наразі до визнання і виконання таких забезпечувальних заходів застосовуються загальні положення про визнання і виконання остаточних арбітражних рішень по суті спору, які не враховують всіх особливостей тимчасового характеру забезпечувальних заходів.
Як ці прогалини можна заповнити?
Ці та інші процесуальні прогалини в регулюванні процедури визнання і виконання забезпечувальних заходів можуть бути вирішені шляхом імплементації в українське законодавство (як у ЦПК України, так і в Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж») положень Типового Закону ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж (Типовий закон) в редакції 2006 р. в частині повноважень складу арбітражу щодо вжиття забезпечувальних заходів та процедури їх визнання і виконання національними судами. Чинний Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» базується на Типовому законі в редакції 1985 р. та не містить низки прогресивних положень, запропонованих в оновленій редакції Типового закону.
Важливо, що Типовий закон також забезпечує усунення ризиків несумісності забезпечувальних заходів, вжитих міжнародним арбітражем, з повноваженнями українських судів. Зокрема, у разі встановлення, що міжнародний арбітраж вжив запобіжні заходи, які є несумісними з повноваженнями українських судів на вжиття заходів забезпечення позову, суд може відмовити у визнанні та виконанні забезпечувальних заходів лише у випадку, якщо він не вважатиме за можливе внести відповідні зміни до заходів забезпечення без зміни їх суті. Зазначений підхід може мати значення як для забезпечення відповідності забезпечувальних заходів міжнародного арбітражу обмеженням щодо видів забезпечувальних заходів, які зараз передбачені у ст. 150 ЦПК України, так і в більш широкому аспекті їхньої відповідності публічному порядку або ж процесуальним особливостям виконання рішень в Україні.
Імплементація відповідних положень Типового закону також створить необхідне правове підґрунтя для визнання і виконання заходів забезпечення позову, отриманих в арбітражних справах, що розглядаються МКАС при ТПП України.
Які зміни можуть бути внесені в національне законодавство?
В межах Робочої групи УАА було запропоновано імплементувати в українське законодавство окремі положення ст. 17 Типового закону, які встановлюють чітке право національного суду визнавати та надавати дозвіл на виконання заходів забезпечення позову, вжитих міжнародним арбітражем, передбачають обмежений перелік підстав для відмови у визнанні та виконанні, а також процесуальні механізми, які відображають тимчасовий характер забезпечувальних заходів.
Загалом, з імплементацією зазначених положень в Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» та ЦПК України зазначена вище проблематика щодо визнання і виконання забезпечувальних заходів на підставі Нью-Йоркської конвенції втратить своє значення. Це пов'язано з тим, що підстава для визнання і виконання забезпечувальних заходів буде прямо передбачена як в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж», так і в ЦПК України. Окрім того, ці законодавчі акти також передбачатимуть виключні підстави для відмови у визнанні та виконанні забезпечувальних заходів, які відображатимуть загальні підстави для відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень по суті спору (ст. 36 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 478 ЦПК України), за винятком таких специфічних підстав для відмови як несумісність забезпечувальних заходів з відповідними повноваженнями українських судів, про що вже згадано вище, а також невиконання рішення міжнародного арбітражу про надання зустрічного забезпечення.
Проблематика тимчасового характеру забезпечувальних заходів, які можуть втратити юридичну силу (наприклад, у зв'язку зі скасуванням забезпечувальних заходів, у зв'язку з припиненням розгляду справи, відмовою в задоволенні позову) або до яких можуть бути внесені зміни, вирішується в ч. 2 ст. 17H Типового закону. Це положення Типового закону передбачає, що сторона, яка звертається із заявою про визнання та виконання забезпечувальних заходів або заява якої задоволена, зобов'язана негайно повідомити суд про будь-яке скасування, зупинення дії або зміну цих забезпечувальних заходів.
Відповідно, ЦПК України повинен бути доповнений процесуальними положеннями, які дозволятимуть суду, який ухвалив рішення про визнання та надання дозволу на виконання забезпечувальних заходів, у спрощеному порядку скасувати таке рішення, прийняти рішення про зупинення його дії або внесення змін до такого рішення. Потенційні зловживання спрощеною процедурою визнання і виконання можуть бути усунені вимогою щодо застосування загальної процедури визнання і виконання забезпечувальних заходів, якщо зміна заходів передбачатиме вжиття нових заходів забезпечення.
Як було вказано вище, серед проблемних аспектів визнання і виконання забезпечувальних заходів в Україні також варто відзначити відсутність механізму контролю за зустрічним забезпеченням, передбаченим відповідним рішенням міжнародного арбітражу, а також відсутність повноважень українського суду вимагати надання такого зустрічного забезпечення на етапі визнання і виконання забезпечувальних заходів в Україні. Загалом, окреслені питання не охоплені чинною процедурою визнання і надання дозволу на виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, яка підлягає застосуванню до визнання і виконання остаточних арбітражних рішень по суті спору, а не рішень про вжиття забезпечувальних заходів.
Серед механізмів, які можуть дозволити усунути ці прогалини у правовому регулюванні, можна виділити такі:
- передбачити як одну з підстав для відмови у визнанні та виконанні забезпечувальних заходів невиконання рішення складу арбітражу щодо надання зустрічного забезпечення (зокрема, така норма міститься у ч. 1 ст. 17I Типового закону);
- надати повноваження суду, до якого звертаються із заявою про визнання і надання дозволу на виконання забезпечувальних заходів міжнародного арбітражу, в окремих випадках вимагати надати належне зустрічне забезпечення, якщо питання про зустрічне забезпечення не вирішувалося складом арбітражу;
- адаптувати загальну процедуру вжиття забезпечувальних заходів, передбачену в ЦПК України, до процедури визнання і виконання забезпечувальних заходів, враховуючи їх тимчасовий характер.
Забезпечувальні заходи міжнародного арбітражу v. забезпечувальні заходи українського суду
Кожен спір — це унікальний набір фактичних обставин, від яких залежить вибір підходу як до арбітражної стратегії загалом, так і до стратегії отримання забезпечувальних заходів. Залежно від необхідного засобу забезпечення позову, місця знаходження активів та інших обставин, можуть існувати як «за», так і «проти» отримання забезпечувальних заходів саме в міжнародному арбітражі.
Зокрема, у разі необхідності отримання забезпечувальних заходів щодо конкретних активів, які знаходяться в певній юрисдикції, в деяких випадках більш ефективною стратегією може бути отримання таких забезпечувальних заходів безпосередньо в такій юрисдикції. Така стратегія може дозволити уникнути окремого процесу отримання забезпечувальних заходів в арбітражі, а потім також додаткового процесу їх визнання і виконання. Це може зайняти непропорційно багато часу, а в деяких випадках звести нанівець ефективність заходів.
Україна імплементувала у своє законодавство прогресивне правове регулювання, яке дозволяє отримувати безпосередньо в Україні забезпечувальні заходи після початку арбітражного провадження, ще у грудні 2017 р. При цьому міжнародні арбітражні процеси користуються більшими перевагами, ніж судові процеси за кордоном, на підтримку яких в Україні поки що неможливо отримати заходи забезпечення позову.
Водночас отримання заходів забезпечення позову в міжнародному арбітражі також може мати свої переваги. Зокрема, останнім часом все більшої популярності набуває механізм отримання забезпечувальних заходів у міжнародному арбітражі через надзвичайних арбітрів, які призначаються до формування складу арбітражу відповідними арбітражними інституціями (для прикладу, за арбітражними регламентами ICC, SCC, LCIA, SIAC). Процедура отримання забезпечувальних заходів через надзвичайного арбітра показала свою ефективність, забезпечувальні заходи за такою процедурою можуть бути отримані за лічені дні до формування складу арбітражу. До того ж такі забезпечувальні заходи в деяких випадках можна отримати навіть до моменту ініціювання арбітражного процесу.
Окрім того, для сторони спору може бути стратегічно важливо отримати рішення про забезпечувальні заходи саме від складу арбітражу, який детально ознайомлений з матеріалами справи або в такому випадку матиме можливість детально проаналізувати матеріали справи на більш ранньому етапі арбітражного процесу, застосувати іноземне право у разі потреби, а також врахувати поведінку сторони, щодо якої застосовуються заходи забезпечення позову, при подальшому розгляді справи. У сторін можуть бути й інші підстави для отримання заходів забезпечення саме від складу арбітражу або надзвичайного арбітра, які знову ж таки залежать від фактичних обставин конкретної справи.
У таких випадках імплементація прогресивних підходів Типового закону в українське законодавство та встановлення чітких підстав для відмови у визнанні забезпечувальних заходів міжнародного арбітражу може мати важливе значення для збільшення загальної ефективності таких забезпечувальних заходів і прогнозованості результатів процедури їх визнання та виконання в Україні.
Замість висновків
Арбітражна спільнота з нетерпінням очікує на результати діяльності Робочої групи з питань розвитку законодавства про організацію судової влади та здійснення правосуддя Комісії з питань правової реформи при Президентові України щодо визнання і виконання запобіжних заходів міжнародного арбітражу в Україні. Запропоновані зміни повинні стати ще одним важливим кроком до покращення проарбітражної позиції України.