Напередодні очікуваних щорічних Міжнародних арбітражних читань пам'яті академіка І. Г. Побірченка, які відбудуться 10‑11.10.2019 р. в ТПП України, хотілося б підняти таке концептуальне питання існування інституту міжнародного арбітражу як арбітражна угода в контексті взаємодії арбітражу та державних судів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Сутність та функції арбітражної угоди
На відміну від державних судів, підвідомчість чи підсудність справ яким встановлена відповідними процесуальними кодексами або законами, компетенція арбітражного (третейського) суду базується виключно на угоді сторін про передачу до арбітражу спорів, які виникли або можуть виникнути у зв'язку з конкретними правовідносинами. Саме арбітражна угода є основною та найсуттєвішою складовою міжнародного комерційного арбітражу, без якої неможливе ні ініціювання арбітражного процесу, ні подальше примусове виконання арбітражного рішення.
Арбітражна угода виконує низку важливих функцій. Зокрема, вона є доказом згоди сторін на передачу спорів до арбітражу, встановлює компетенцію арбітражного (третейського) суду на розгляд певного спору між сторонами та водночас виключає можливість розгляду цього спору державним судом, а також наділяє арбітрів повноваженнями на розгляд та остаточне вирішення спору і визначає обсяг таких повноважень.
Способи укладення та автономність арбітражної угоди
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», який був прийнятий на основі та враховуючи положення Типового закону, прийнятого у 1985 р. Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), арбітражна угода укладається у письмовій формі у вигляді арбітражного застереження у контракті або у вигляді окремої угоди. При цьому угода вважається укладеною в письмовій формі за таких умов: якщо вона міститься в документі, підписаному сторонами; якщо вона укладена шляхом обміну листами, електронними повідомленнями або з використанням інших засобів електронного зв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди; якщо вона укладена шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, в яких одна зі сторін стверджує про наявність угоди, а інша проти цього не заперечує.
При цьому Робоча група Комісії ООН з права міжнародної торгівлі з розробки Типового закону про міжнародний комерційний арбітраж відзначила таку особливість арбітражної угоди відповідно до положення ст. 7, яка є ідентичною ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»: «З огляду на зміст ст. 7, дуже малоймовірно, що будь-які обґрунтовані заперечення щодо укладення арбітражної угоди в письмовій формі існуватимуть, якщо вони не заявлені вчасно, адже ст. 7 передбачає, що письмова арбітражна угода може бути укладена шляхом обміну позовною заявою, в якій одна сторона стверджує про існування арбітражної угоди, та відзивом, в якому інша сторона цього не заперечує».
До того ж положення згаданої ст. 7, відповідно до якого письмова арбітражна угода може бути укладена шляхом обміну позовною заявою та відзивом, розробники спрямували «на регулювання ситуацій, в яких сторони звернулися до арбітражу та брали в ньому участь, незважаючи на формальні дефекти арбітражної угоди». Отже, арбітражна угода, на підставі якої арбітраж встановлюватиме наявність компетенції на розгляд спору та на підставі якої буде винесене арбітражне рішення, може відрізнятися від арбітражної угоди, первинно заявленої у позові.
Незалежно від того, яким чином була укладена арбітражна угода (у вигляді арбітражної угоди в основному контракті, у вигляді окремої угоди або шляхом обміну позову та відзиву), така арбітражна угода є автономною (відокремленою) від основного договору, з якого виникає спір між сторонами. Отже, коли сторони укладають договір, який містить арбітражне застереження, вони фактично укладають дві угоди, дійсність та виконуваність яких не залежать одна від одної.
Насамперед, така автономність покликана, щоб забезпечити виконання згаданих вище функцій арбітражної угоди, а також уможливити винесення арбітражного рішення щодо «долі» основного контракту (що містить арбітражну угоду) та його наслідків, коли такий контракт є недійсним або був розірваний стороною/сторонами.
Арбітражна угода в українських судах
Хоча практика тлумачення, застосування та виконання арбітражних угод державними судами в Україні досі є неоднозначною, ще у 2011 р. Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних справ (ВССУ) від 01.06.2011 р. у справі №6‑3343св11 розглянув вкрай важливі та непрості питання щодо правової природи арбітражної угоди та дійшов висновків, які можна узагальнити таким чином:
- Третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, в тому числі стосовно будь-яких заперечень щодо наявності або дійсності арбітражної угоди (The «Competenz-Competenz» Doctrine). Відповідно до доктрини «Competenz-Competenz» («компетенції щодо компетенції»), у разі наявності арбітражної угоди арбітри вповноважені самостійно приймати рішення щодо своєї компетенції на розгляд спору без необхідності звернення з цього питання до державного суду.
- Арбітражне застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору (The Doctrine of Autonomy/Separability Doctrine). Тобто недійсність або зміна чи розірвання основного договору автоматично не тягне за собою недійсність арбітражного застереження.
- Суд повинен припинити провадження у справі та залишити позовну заяву без розгляду, якщо між сторонами була укладена арбітражна угода та від будь-якої зі сторін надійшло заперечення проти вирішення спору в суді до початку з'ясування обставин у справі та їх перевірки доказами, якщо тільки суд не визнає, що така арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (процесуальний ефект арбітражної угоди, відомий у доктрині міжнародного арбітражу як «некомпетентність державного суду» або «відвід державного суду»). Зазначений ефект арбітражної угоди полягає в тому, що її укладення виключає можливість розгляду спору в державному суді без згоди сторін.
В Україні цей принцип «(відносної) некомпетентності державного суду» знайшов своє відображення у ч. 1 ст. 8 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж» та відповідних процесуальних кодексах. Він зводиться до того, що суд, до якого був поданий позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Проблема з оцінкою судом питань дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди полягає в наступному:
- Визнання арбітражної угоди недійсною є виключною компетенцією відповідного арбітражного трибуналу згідно з положеннями ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж». При цьому, як зазначив Верховний Суд України у постанові від 23.09.2015 р. (справа №3‑502гс15), визнання договору як неукладеного може відбуватися на стадії укладення, а не за наслідками виконання його сторонами. Отже, якщо сторони не надали відповідне рішення арбітражного трибуналу або недійсність угоди була встановлена законодавством України, то суд повинен вважати арбітражне застереження дійсним.
- Що стосується чинності арбітражної угоди, то суд повинен виходити з того, що якщо строк дії арбітражної угоди не зазначений, арбітражна угода повинна вважатися чинною, якщо інше не погоджено сторонами.
- Виконуваність арбітражних угод має презюмуватися, якщо сторона не надасть відповідний доказ або підтвердження того, що арбітражну угоду неможливо виконати (заперечення щодо арбітражної угоди іншої сторони, відмову відповідної арбітражної інституції, органу сприяння арбітражу чи арбітрів у формуванні арбітражного складу чи прийнятті позову).
Саме розгляд виконуваності арбітражних угод українськими судами викликає чимало питань. З цього приводу у постанові від 28.09.2018 р. у справі №906/493/16 Велика палата Верховного суду зазначила:
«У п. 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 р. зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала «патологічний характер», головним чином у наступних випадках: якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, а також якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.
Таким чином, суд має тлумачити незначні помилки та неточності в назві арбітражних установ, що передбачені в арбітражній угоді, на користь міжнародного комерційного арбітражу. Але вирішення питання про виконуваність чи невиконуваність арбітражної угоди у зв'язку з наявністю помилок у найменуванні арбітражної установи є дискрецією суду, який ухвалює рішення з урахуванням усіх обставин справи».
Щодо зазначеної дискреції, то непоодинокими є посилання судів на те, що арбітражна угода повинна містити чітку назву арбітражної інституції, на розгляд якої сторони мали намір передати свій спір. Проте з цим не можна погодитися з огляду на наступне. Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1994 р. надає можливість сторонам укласти арбітражну угоду про передачу всіх або певних спорів до будь-якого арбітражу незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи (арбітраж ad hoc), чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою (інституціональний арбітраж).
Таким чином, навіть якщо сторони в арбітражній угоді погодилися передати свої спори в арбітраж відповідно до законодавства України без інших вказівок, сторони не позбавлені можливості ініціювати арбітражний розгляд та призначити арбітрів, у тому числі за допомогою органу сприяння арбітражу згідно зі ст. 6 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж». Натомість зазначений підхід українських судів до арбітражної угоди ігнорує вказані положення Закону, а також можливість укладання та виконання арбітражної угоди про передачу спору до арбітражу ad hoc.
Окрім того, варто мати на увазі, що у випадку, коли сторони звернулися до міжнародного арбітражу, був сформований склад арбітражного суду, жодна зі сторін не заперечувала проти арбітражного розгляду та було винесене арбітражне рішення по суті спору — це є підтвердженням виконуваності арбітражної угоди.
В цьому контексті вкрай непослідовними є висновки Верховного суду в нещодавній постанові від 04.03.2019 р. у справі №910/13366/18, якою було скасовано рішення місцевого та апеляційного господарських судів про залишення позову без розгляду через існування арбітражної угоди, яка була реалізована/виконана сторонами шляхом звернення до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (МКАС). До того ж, як випливає із зазначеної постанови Верховного суду, сторони не тільки звернулися до МКАС, але й отримали остаточне рішення МКАС у справі АС №272т/2017 від 25.05.2018 р., що підтверджує не лише виконуваність, але й дійсність та чинність відповідної арбітражної угоди.
Незважаючи на вищенаведені принципи арбітражної угоди, справа була направлена на новий розгляд, оскільки, на думку Верховного суду, не було з'ясовано та не було надано «правової оцінки тому, чи охоплює зміст арбітражного застереження можливість передачі на вирішення Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України питання визнання недійсності договору від 09.03.2016 р. №001, у тому числі щодо недійсності арбітражного застереження, яке міститься у цьому договорі, з огляду на те, що визнання договору недійсним є окремим видом захисту порушеного права чи інтересу сторони…». Однак, як зазначено вище і вже неодноразово підтверджувалося судовою практикою, визнання арбітражної угоди недійсною є виключною компетенцією відповідного арбітражного трибуналу згідно з положеннями ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж».
Отже, правильне застосування та неухильне дотримання принципу автономності арбітражної угоди забезпечує розгляд спору саме у визначений сторонами спосіб, гарантує законність повноважень арбітрів на розгляд спору та подальшої виконуваності винесеного ними арбітражного рішення, а також сприяє подальшому становленню інституту міжнародного арбітражу як ефективного альтернативного механізму вирішення спорів. Ефективність міжнародного арбітражу, зокрема, ставлення державних судів до арбітражної угоди та міжнародного арбітражу, є одним з важливих показників інвестиційної привабливості України.