Ця тема стосується не стільки вже існуючого досвіду інвестиційних спорів за участі українських сторін, скільки можливостей і перспектив України як юрисдикції для таких спорів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Як відомо, Україна має багаторічний досвід інвестиційного арбітражу як держава-відповідач — більше двох десятків завершених справ з 1998 р. Крім того, є вже досить багато справ українських інвесторів проти інших держав-відповідачів. І це не тільки «кримські» справи, які більше на слуху останнім часом, але й справи українських інвесторів проти Молдови, Латвії, Північної Македонії, про які є публічна інформація. З огляду на такий досвід і внесок у розвиток інвестиційного арбітражу Україна, на мій погляд, не випадково розглядається як потенційне місце юрисдикції інвестиційного арбітражу.
Мені поки що невідомі інвестиційні справи, де Україна визначалась б як місце арбітражу. Можливо, такі справи є, але мають конфіденційний характер. Скажімо, під час обговорення теми на міжнародних арбітражних читаннях пам’яті академіка І. Г. Побірченка Т. В. Сліпачук навела приклад арбітражного розгляду в Україні інвестиційної справи за регламентом ЮНСІТРАЛ. Багато діючих арбітражних регламентів дозволяють за згодою сторін розглядати інвестиційні справи в Україні (наприклад, регламенти SCC, ICC, ЮНСІТРАЛ).
Немає сумніву, що в кожній країні свій інвестиційний арбітраж, а тим більше свій інвестиційний суд не потрібен. Перш за все, тому, що інвестор як основний потенційний позивач прагне нейтрального (недержавного) інвестиційного арбітражу з визнаною репутацією. А мати такий арбітражний центр в кожній країні нереально. Але Україна в принципі може бути юрисдикцією інвестиційного арбітражу. Подивимось на це з практичної та юридичної точок зору.
З практичної точки зору головне питання: чи захочуть сторони вибрати саме Україну місцем розгляду інвестиційного спору. Тут маємо бути реалістами. В принципі, це можливо навіть сьогодні. Але що може зацікавити сторони, скажімо, прямого інвестиційного контракту визначити місцем арбітражу саме Україну? Мають бути якісь специфічні обставини. Більше шансів було б за наявності спеціального інвестиційного регламенту в українському арбітражному центрі, який надавав би не дуже дорогі, але професійно якісні послуги сторонам. Адже у постраждалих інвесторів часто бракує коштів на інвестиційний арбітраж, бюджети справ якого за останні роки зросли в рази.ь
Дехто каже, що Україна як юрисдикція для інвестиційного арбітражу — це утопія. Не хочу виглядати утопістом і заявляти, що наша країна спроможна конкурувати на рівних з традиційними місцями інвестиційного арбітражу, такими як Париж, Гаага чи Стокгольм. Але ці країни є традиційними центрами комерційного арбітражу, що не заважає Україні також бути визнаним регіональним арбітражним центром поки що комерційного арбітражу. Хоча, безумовно, є різниця: комерційні спори між підприємствами та так звані діагональні спори між інвестором та державою.
З юридичної точки зору має значення: а) дозвіл чи обмеження в законодавстві, б) чи є дозвіл в арбітражних регламентах, в) як діють суди стосовно арбітражних рішень, зокрема, чи відміняють їх без вагомих підстав.
Існуюче законодавство не забороняє вибрати Україну місцем інвестиційного арбітражу, хоча пряме згадування інвестиційних спорів у законі дало б інвесторам більше впевненості в плані можливих юрисдикційних заперечень. Стосовно предметної компетенції розглядати інвестиційні спори в Україні можна нагадати, що ст. 2 Закону про міжнародний комерційний арбітраж (далі — Закон про МКА) в терміні «комерційний» в широкому тлумаченні охоплює «інвестування», «угоди про експлуатацію або концесії», «спільні підприємства». Більш обмеженим є підхід цього закону до суб’єктної компетенції: спори між інвестором та приймаючою державою в ньому не згадуються. І це не дивно, адже Закон про МКА розроблявся на основі типового закону ЮНСІТРАЛ саме для комерційного, а не інвестиційного арбітражу.
Формулювання ст. 1(2) Закону про МКА «спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об’єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а також їх спори з іншими суб’єктами права України» може виявитись недостатнім.
Відповідно до ст. 3(2) регламенту МКАС при ТПП України (далі — МКАС), «МКАС приймає до розгляду також спори, які підлягають його юрисдикції в силу міжнародних договорів України». Це положення може застосовуватись до інвестиційних спорів на основі арбітражних застережень до МКАС в міждержавних договорах про захист інвестицій. Але поки таких застережень не існує, у випадку включення відповідного арбітражного застереження до МКАС в прямий інвестиційний контракт питання суб’єктної компетенції залишається відкритим.
В одному з законопроєктів у Закон про МКА пропонували додати «спори за участю нерезидента, пов’язані зі здійсненням інвестицій іноземним інвестором в Україні або українським інвестором за кордоном». На мій погляд, цю формулу можна було б узяти за основу.
Окремо стоїть питання, чи доцільно Закон про МКА розширити до закону про арбітраж взагалі. Це буде відхиленням від типового закону ЮНСІТРАЛ, але в цілому такий підхід може обговорюватись як більш комплексний, що охоплює різні типи арбітражу.
В законодавстві України немає прямих обмежень по арбітрабельності інвестиційних спорів як таких, але по деяких позиціях можуть виникати питання. Наприклад, відповідно до ст. 77 Закону про міжнародне приватне право, виключна підсудність судам України у справах з іноземним елементом передбачена, серед іншого, «якщо нерухоме майно, щодо якого виник спір, знаходиться на території України, крім справ, що стосуються укладення, зміни, розірвання та виконання договорів, укладених у рамках державно-приватного партнерства, зокрема концесійних договорів, згідно з якими нерухоме майно є об’єктом такого партнерства, зокрема об’єктом концесії, а спір не стосується виникнення, припинення та реєстрації речових прав на такий об’єкт»; а також «якщо спір пов’язаний з реєстрацією або ліквідацією на території України іноземних юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців». Такі спори можуть бути складовими інвестиційного спору.
Багато існуючих арбітражних регламентів в принципі дозволяють визначати за згодою сторін Україну як місце інвестиційного арбітражу. Останнім часом ми бачимо спроби прийняти спеціалізовані інвестиційні регламенти в деяких визнаних арбітражних центрах. Так, у 2017 р. були прийняті CIETAC Investment Rules, у 2021 — VIAC Rules of Investment Arbitration. Цей шлях здається найбільш прийнятним і для України. Це не так дорого і не потребує якихось складних конструкцій, а розширити коло спорів у нашій юрисдикції, в принципі, може.
Інший, більш складний шлях — створення нового регіонального арбітражного центру. Наприклад, у 2019 р. в рамках Шанхайської організації співробітництва було створено Бішкекський міжнародний комерційний суд по надрах та комерції (BICAMC), який має розглядати як комерційні, так і інвестиційні спори. Іншими прикладами є арбітражні установи в Дубаї та Астані у рамках відповідних міжнародних фінансових центрів — нещодавно трансформований DIFC-LCIA та МФЦА. Такий досвід треба вивчати, але спочатку варто з’ясувати, чи є фінансово-економічні підстави для створення подібного арбітражного центру в Україні.
Якщо мова йде про інвестиційний регламент в українському арбітражному центрі, про який центр ми можемо реально говорити? Очевидно, про МКАС при ТПП України з його досвідом і авторитетом у комерційному арбітражі, а також з арбітрами, які можуть розглядати як комерційні, так і інвестиційні спори.
Першим кроком має бути інвестиційний регламент того ж МКАС, про який вже багато часу говорять. Регламент — це перший і самий простий крок. У ньому має бути передбачений розгляд інвестиційних спорів на основі прямих інвестиційних контрактів та міждержавних угод про захист інвестицій, а також можливість адміністрування інвестиційного ad hoc арбітражу в МКАС (ця опція широко застосовується провідними арбітражними центрами).
Найближчим часом український арбітражний центр (наприклад, МКАС) навряд чи буде включений у міждержавні угоди про захист інвестицій, хоча і над цим варто поступово працювати тим, хто розробляє такі договори. Але контрактні спори, тобто на основі прямого контракту між інвестором і державою (або державним органом) можуть мати відповідне арбітражне застереження до інвестиційного регламенту МКАС, і це виглядає більш реалістичним у найближчій перспективі. При цьому не слід розраховувати, що спорів за таким інвестиційним регламентом буде багато вже в найближчі роки. Навіть в ICSID у перші роки його існування були лічені справи. Але варто з чогось почати. Українська арбітражна спільнота має бути зацікавлена в розширенні кола арбітражних справ, які розглядаються в українській юрисдикції, за рахунок в т.ч. інвестиційних справ. Відомо, що інвестиційних справ з українським елементом дуже багато, але розглядаються вони переважно в інших місцях.
Що стосується інвестиційного суду як державного чи міждержавного органу, то з цим інструментом автор мало знайомий. Такий суд зрозумілий у рамках інтеграційних об’єднань (як, наприклад, ЄС), але не в окремій державі. У Європейському Союзі, як, як відомо, базується на концепції наднаціональності, у 2020 р. відійшли від інвестиційного арбітражу на користь спеціалізованого інвестиційного суду. В Україні зовсім інші умови, тут немає наднаціонального права ЄС, і досвід ЄС не може бути прямою підказкою для запозичення.
Стосовно відміни арбітражних рішень державними судами зауважу наступне. Загальновідомо, що якщо Україна визначена місцем арбітражу (комерційного чи інвестиційного), такий арбітраж буде підпорядкований праву місця арбітражу. Це принцип lex loci arbitri. Він дає державним судам можливість контролювати арбітраж, перш за все, у плані відміни арбітражних рішень державними судами на основі вузького кола підстав. Особливий статус у цьому плані має ICSID як автономна й порівняно замкнута правова система, яка діє на підставі спеціальної міжнародної конвенції. Ст. 63 (b) Конвенції ICSID, в принципі, дозволяє за певних умов вибрати місцем арбітражу Україну за згодою сторін та трибуналу.
Чим інвестиційні спори відрізняються від комерційних? Дехто каже, що інвестиційні спори більш складні. Це не головне, є й дуже складні комерційні спори, наприклад, у будівництві й не тільки. Одна з помітних відмінностей полягає, на мій погляд, у тому, що в інвестиційних спорах суттєво більша питома вага юрисдикційних аспектів і заперечень. В інвестиційному арбітражі сформувалась ціла теорія юрисдикції, включаючи предметні, суб’єктні, консенсуальні та темпоральні аспекти, і це створює багато підстав для оспорювання юрисдикції. А неправильне вирішення питання юрисдикції, як відомо, може бути підставою для відміни арбітражного рішення. І тут ми маємо подивитись, наскільки підстави відміни арбітражних рішень у праві України, в силу принципу lex loci arbitri, відповідають сучасним вимогам саме інвестиційного арбітражу. Наприклад, чи варто використати в законодавстві деякі ємні формули ст. 52 Конвенції ICSID як підстави відміни арбітражного рішення: а) «трибунал явно перевищив свої повноваження» (that the Tribunal has manifestly exceeded its powers); б) «серйозний відступ від фундаментального правила процедури» (that there has been a serious departure from a fundamental rule of procedure). Це зауваження поки що в порядку обговорення. Такі речі треба уважно аналізувати: практику, ефективність тощо.
Підсумовуючи, хочу підтримати ідею інвестиційного регламенту МКАС. З часом це може дати декілька справ на основі прямих інвестиційних контрактів. Якщо така практика буде успішною, далі можна поступово працювати над включенням відповідних арбітражних застережень у міждержавні угоди про захист інвестицій.