Різноманіття арбітражних інституцій часто викликає розгубленість навіть у досвідчених спеціалістів, які не зустрічаються з цими питаннями щодня. Усі арбітражні інституції обіцяють швидкий, ефективний та бюджетний спосіб вирішення спорів та на перший погляд виглядають однаково. Час від часу проводяться презентації, на яких вони намагаються наголошувати на певних технічних особливостях своїх регламентів. Будемо чесні, це жодним чином не допомагає зробити осмислений вибір та несе мало користі для фактичних користувачів послуг у сфері вирішення спорів. Не краща ситуація і з вибором застосованого права.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Спробуємо підійти до питань вибору арбітражної інституції та застосованого права з практичної точки зору та з позиції експерта у сфері арбітражу, за плечима якого більш ніж 10 років практики, звернути увагу на неочевидні аспекти того чи іншого вибору.
Що вибираємо
У ЗМІ часто можна бачити повідомлення, що «Стокгольмський арбітраж вирішив справу». Це формулювання неправильне за своєю суттю. Фактично арбітражна інституція сама нічого не вирішує — справу вирішують арбітри, яких призначають сторони. Відповідно, наскільки якісно буде підготовлено рішення, чи будуть дотримані права сторін, наскільки процес буде ефективним та швидким, залежить саме від арбітрів, а не від інституції чи її регламенту. Одні й ті самі арбітри можуть вирішувати спір за регламентом ICC, SCC тощо. Водночас за одним і тим самим регламентом спір може бути вирішений швидко або тривати роками, арбітражне рішення може бути якісно підготовлене або містити безліч помилок. Не менш важливо, що всі арбітражні рішення мають однакову юридичну силу незалежно від того, за яким регламентом розглядався спір. Чи то Стокгольм, чи МКАС при ТПП України, арбітраж ad hoc чи щось інше — будь-яке арбітражне рішення однаково може бути виконане в примусовому порядку.
Таким чином, обираючи арбітражну інституцію, ви обираєте не результат вирішення спору, не юридичну силу рішення і навіть не організацію арбітражного розгляду. Перш за все, ви обираєте впевненість у нейтральності розгляду, процесуальний регламент (основні правила), послуги з забезпечення процесу (такі, як допомога у призначенні арбітра, пошуку експертів, розгляд відводів, технічні засоби тощо, тобто адміністративну функцію), а також кінцеву вартість процесу.
Як обрати арбітражну інституцію
Визначившись з тим, що саме обираємо, можемо умовно розділити всі існуючі арбітражні інституції на дві великі категорії:
1) ті, що займаються цим бізнесом на міжнародному рівні (учасники спору зазвичай не мають відношення до країни розташування інституції та звертаються до неї за послугою), наприклад, ICC, SCC, LCIA, SIAC тощо, та
2) ті, що переважно вирішують спори на регіональному рівні (одна зі сторін спору походить з тієї ж країни, що й арбітражна інституція), наприклад, МКАС при ТПП України, МКАС при ТПП Білорусі тощо.
Саме репутація інституції та її залученість у міжнародний бізнес є свідченням того, що спір буде вирішуватися нейтрально. Арбітражна інституція рівня ICC, LCIA, SCC не буде ставити свій бізнес під загрозу заради однієї, нехай навіть дуже великої справи. В частині ж регіональних арбітражних інституцій ситуація не така однозначна. Місцеві компанії генерують більшість арбітражних спорів і, відповідно, забезпечують гонорари арбітрам, зарплати секретаріату тощо. Навряд чи контрагенти просто так віддадуть спір на розгляд невідомої на міжнародному рівні арбітражної інституції. Спір може потрапити до неї лише за умови, що одна зі сторін спору, яка походить з цієї ж країни, пролобіює цю інституцію в контракті. Відтак, арбітражні інституції зацікавлені в тому, щоб місцеві компанії включали посилання на них у контракти якомога частіше. Чи створює це конфлікт інтересів — питання, щонайменше, дискусійне.
Інший важливий аспект, на який варто звернути увагу, — так звані списки арбітрів. У їх існуванні немає нічого поганого, коли вони рекомендаційні. Арбітражна інституція може опублікувати такий список, щоб полегшити сторонам вибір чи підтримувати базу даних арбітрів, яка може використовуватися для призначення арбітра, коли одна зі сторін відмовляється це зробити. Це нормально. Однак викликає велике занепокоєння ситуація, коли арбітражна інституція приймає рішення застосовувати закриті списки арбітрів, тобто фактично обмежує сторону у праві призначити арбітром особу, яка не включена у список.
Наприклад, це практикують деякі регіональні центри. Зазвичай це пояснюється тим, що люди в списку є професіоналами високого рівня та були перевірені інституцією. Не бажаючи ставити під сумнів професійність певних осіб, хотілося б звернути увагу, що жодна з дійсно провідних арбітражних інституцій не має такої практики. Це, звісно, не означає, що якість арбітрів у цих інституціях нижча, чи що такі інституції не мають власних баз арбітрів — мають і за потреби порекомендують, якщо сторона до них звернеться. Насправді наявність закритого списку, на нашу думку, свідчить лише про можливість впливу адміністрації на арбітра та процес прийняття рішень. Арбітр, що не погоджується з думкою адміністрації, потенційно може бути усунений від вирішення наступних спорів шляхом виключення зі списку. Це ставить ребром питання довіри не лише до самого арбітра/арбітрів, але й до адміністрації інституції як такої. У будь-якому разі радимо перевірити, чи застосовує арбітражна інституція закриті списки та чи влаштовують вас арбітри, включені до такого списку, перше, ніж обирати ту чи іншу арбітражну інституцію.
Також слід звернути увагу, що локальні юрисдикції зазвичай мають низькі арбітражні витрати. Це, звісно, є позитивом, та слід мати на увазі, що низькі арбітражні витрати означають низькі гонорари арбітрів і, відповідно, потенційну неможливість призначити арбітром фахівця світового рівня. Будемо чесні: арбітр, який має десятки багатомільйонних справ, не буде декілька років розглядати спір за декілька тисяч доларів. Як наслідок, спори у таких інституціях вирішують або молоді, або менш затребувані арбітри.
На завершення хотілося б зазначити, що не існує універсального інструменту. Кожен інструмент має своє застосування. На нашу думку, наприклад, МКАС при ТПП України може бути застосований для вирішення простих торгових спорів на невеликі суми, оскільки це дешева інституція, спори у ній вирішуються швидко, а рішення мають ту саму юридичну силу. Однак для дійсно великих спорів їй може не вистачати репутації та експертизи. Щонайменше, внаслідок того, що такі спори рідко потрапляють на її розгляд. З іншого боку, ICC чи LCIA дуже дорогі (можуть бути в рази дорожчі, ніж той самий МКАС при ТПП України), але внаслідок свого місця у світі, репутації підходять саме для дорогих та складних спорів. Що сторона отримує, якщо використовує таку арбітражну інституцію? Передусім, упевненість в нейтральності форуму, доступ до найкращих арбітрів світу, професійність секретаріату. Чи вартує це тих грошей? На нашу думку, для великих спорів відповідь однозначно позитивна.
Слід також звернути увагу, що арбітражні інституції можуть мати певні особливості щодо ціноутворення. Наприклад, в ICC, SCC, VIAC, МКАС при ТПП України сума витрат визначається за тарифною сіткою залежно від суми спору, а в LCIA застосовуються погодинні ставки. Це важливо, оскільки від витрат часу залежить не стільки сума спору, скільки його складність та поведінка сторін.
Окремо хотілось би зупинитися на таких інституція, як SCC та VIAС. Вони не настільки популярні у світі, як ICC та LCIA, але також мають бездоганну репутацію, професійний секретаріат та, що не менш важливо, значно дешевші, ніж ICC та LCIA. Варто звернути увагу на ці інституції.
Яке право обрати
Вибір права — справа не менш складна. Питання тут не лише в тому, яке право краще захищає інтереси компанії. Це, звісно, важливо. Та не менш важливо, зміст якого права найкраще відомий відповідальній особі. Погодьтесь, яким би гарним не було правове регулювання, включати в контракт відсилку на право, зміст якого точно невідомий, а наслідки незрозумілі, — точно не найкраща ідея. Крім саме змісту іноземного права, є ще практичні аспекти: де шукати юристів, як організувати процес та скільки це все буде коштувати в кінцевому рахунку? Саме тому в більшості випадків для українських компаній найкращим вибором є українське право.
Зрозуміло, що іноземний контрагент, особливо, якщо він виступає з позиції сили, може не погоджуватися з цим вибором. У такому випадку є три опції: 1) право контрагента, 2) право третьої нейтральної країни, 3) транснаціональне право lex mercatoria.
Погоджуватися на право контрагента — потенційно найгірша опція з усіх можливих. Особливо, якщо йдеться про специфічну юрисдикцію, як то право Казахстану, Китаю, Малайзії тощо. Знову-таки, питання не в тому, добре воно або погане. Питання в тому, що українська компанія апріорі буде в гіршому стані. Можна отримати юридичну консультацію з іноземного права перед укладанням контракту (до речі, завжди радимо це робити), і це мінімізує ризики. Але, по-перше, щоб отримати правильні відповіді, треба ставити правильні запитання, а по-друге, контрагент у будь-якому разі буде краще підготований і обізнаний з його змістом, особливо його специфічних норм. Чи означає це, що вимога про застосування права контрагента має призводити до відмови від угоди? Звісно, ні! Але це є джерелом потенційного ризику та має бути компенсоване відповідними комерційними умовами.
Право третьої країни — англійське, німецьке та іншої провідної країни — є порівняно кращим вибором. Усі ризики щодо змісту права залишаються, але ви та контрагент, щонайменше, перебуватимете у схожих умовах.
Часто нас запитують, а чи є універсальне рішення: чи то англійське право, чи німецьке тощо. На жаль, однозначної відповіді не існує, адже все залежить від конкретних обставин. Англійське право, безумовно, найбільш популярне у світі внаслідок певних історичних подій, а також особливостей самого права (наприклад, воно дозволяє виконувати угоду так, як про це домовилися сторони, без суттєвих обмежень). Однак варто розуміти, що вибір іноземного права дорівнює необхідності залучення іноземних адвокатів як на етапі підготовки угоди, так і у випадку виникнення спору. Відповідно, англійське право — це необхідність залучення англійських юристів, а це дорого. Дорожче, ніж залучення юристів австрійських, німецьких, французьких чи будь-яких інших. Чи робить це вибір англійського права поганим? Ні. Але чи є це оптимальним вибором? Не завжди.
Водночас хочу застерегти, що консультації з іноземного права мають надавати кваліфіковані адвокати з відповідної юрисдикції, які мають не лише допуск адвокатської колегії до практики у відповідній юрисдикції, але й практичний досвід та професійне страхування відповідальності. Ми як ніхто інший знаємо, що надання професійних консультацій вимагає років практики й досвіду. Це не те, що можна отримати після ознайомлення з текстом закону українським юристом чи навіть після складання адвокатського іспиту в іноземній юрисдикції.
Описані в цій статті проблеми вибору права ненові, вони викликають питання не лише в українських юристів. Спробою дати відповідь стало винайдення концепції lex mercatoria. Ідея полягає в тому, що сторони можуть врегулювати свої відносини таким чином, щоб необхідність застосування права конкретної держави просто не виникала. Зокрема, можуть застосовуватися Конвенція з міжнародної купівлі-продажу товарів (CISG), інструменти м’якого права, як то «Інкотермс», «Принципи міжнародних контрактів УНІДРУА» тощо. Загалом це хороша ідея, адже такий підхід забезпечує обізнаність сторін про зміст правового регулювання, його нейтральність, а також у певній мірі вирішує технічні та логістичні проблеми. Та й знайти спеціаліста, який обізнаний у міжнародному торговому праві, в принципі, легше, ніж спеціаліста, скажімо, в законодавстві Китаю. Та на жаль, це рішення також не універсальне — переважно воно може бути застосоване лише до торгових відносин.
Якщо право не вибране
Більшість арбітражних регламентів передбачають, що арбітри мають повну дискрецію в цьому питанні. Це означає, що арбітри можуть обирати, не лише які колізійні норми застосовувати, але й застосоване право без використання колізійних норм, або взагалі відмовитися від застосування права конкретної держави.
На практиці у більшості випад- ків слід очікувати, що арбітри опиратимуться на колізійні норми, які містяться в регламенті ЄС 593/2008 (Рим 1). Цей документ не є формально обов’язковим для застосування арбітрами, однак є, мабуть, найбільш сучасною кодифікацією колізійних норм у світі. Також слід пам’ятати, що арбітри з великим ступенем вірогідності проживатимуть у ЄС та будуть, щонайменше, обізнані з цим документом. Також можливо, що вони проведуть порівняльний аналіз законодавств, пов’язаних зі спором, та законодавства провідних держав світу на предмет застосованих колізійних норм.
Вплив вибору права на юрисдикцію суду
Якщо ви хочете, щоб спір був вирішений якісно, найперше слід дивитися, чи має суддя/арбітр відповідне знання застосованого права та чи володіє мовою процесу. В арбітражі існує можливість призначити будь-якого арбітра. Відповідно, особливої різниці, за регламентом якої арбітражної інституції буде вирішуватися спір, немає. Водночас застосоване право може бути одне, арбітражна інституція розташована в іншому місці, юридичне місце арбітражу в третьому, а фактично слухання проходитимуть у четвертому. Це більше питання зручності.
Однак ситуація виглядає іншим чином, якщо йдеться про розгляд спору в державному суді. Державний суд, звісно, також може розглядати спір за іноземним правом, але суддя, скоріше за все, не буде з ним добре обізнаний. Тож якщо ви обираєте англійське право та плануєте вирішувати спір в арбітражі, це не означає, що він має вирішуватися лише в LCIA, або що місцем арбітражу повинна бути Англія. Але якщо вже передбачається розгляд спору в державному суді, то краще, щоб застосоване право та юрисдикція суду співпадали.
Звертаємо увагу, що в арбітражі саме юридичне місце арбітражу визначає застосоване процесуальне право та юрисдикцію національних судів щодо потенційного скасування арбітражного рішення. Отже, вибір місця арбітражу дуже важливий.
Замість висновків
У цій статті ми зробили спробу підійти то проблем вибору права та арбітражу з максимально практичної точки зору та надати конкретні рекомендації, які, сподіваємось, будуть корисні читачам. Однак досліджувана тема набагато складніша, тож у разі потреби краще звертатися за професійною правовою допомогою. Проблему завжди легше попередити, ніж лікувати.