12 травня 2020, 15:32

Адвокат-медіатор: коли виникає конфлікт інтересів?

Опубліковано в №9 (715)

Олег Горецький
Олег Горецький «Горецький і Партнери, ЮФ» керуючий партнер, к.ю.н. (доктор філософії у сфері права), голова комітету з питань медіації Асоціації адвокатів України, адвокат, медіатор

Професія адвоката є багатоаспектною, що дозволяє адвокату самостійно обирати стратегію ведення справи та приймати креативні рішення. Поступово в адвокатській діяльності впроваджується процедура медіації — альтернативний, позасудовий спосіб вирішення спорів як у сфері приватних відносин, так і на рівні бізнесу.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Переваги медіації

Останнім часом процедура медіації набула значного поширення у вирішенні спорів у різних сферах та галузях. Вже сьогодні можна стверджувати про низку переваг процедури медіації. По‑перше, це економія коштів і часу, оскільки немає потреби сплачувати судовий збір, а також нести інші витрати, пов'язані з розглядом справи в суді. По‑друге, медіація допомагає зберігати конфіденційність, адже судовий процес завжди має ризики в майбутньому стати публічним скандалом (конфлікти бізнес-партнерів, сімейні спори публічних осіб, трудові спори тощо). Тут можна навіть стверджувати про захист репутації сторін конфлікту. По‑третє, медіація дозволяє здійснити «розвантаження» судів, що цілком логічно. По‑четверте, медіація передбачає можливість збереження взаємин на майбутнє.

Зростання чисельності медіаторів, велика кількість заходів, спрямованих на усунення проблемних питань, в яких беруть участь медіатори, судді, адвокати, наміри України стати учасником міжнародних договорів, пов'язаних з медіацією, свідчать про стрімкий розвиток медіації в Україні.

Стан законодавчого закріплення процедури медіації

На жаль, законодавець впродовж останнього десятиліття стримує розвиток цього інституту. Хоча ще у 2006 р. в Указі Президента України «Про Концепцію вдосконалення судівництва для утвердження справедливого суду в Україні відповідно до європейських стандартів» зазначалося про необхідність запровадження медіації — діяльності професійних посередників, які спрямовують учасників юридичного спору до компромісу та самостійного врегулювання спору.

Законодавець вже не одноразово намагався врегулювати цю процедуру, пропонуючи прийняти Закон «Про медіацію». Обидва запропоновані у грудні 2015 р. законопроекти №3665 і №3665-1 не були прийняті, хоча проект №3665 пройшов перше читання, але в лютому 2019 р. був відхилений і знятий з розгляду. У липні 2019 р. був підготовлений ще один законопроект №10425, а потім у грудні надійшов проект закону №2706, але вони також були відкликані.

Міністр юстиції України 07.08.2019 р. підписав Конвенцію ООН про Міжнародні угоди про врегулювання спорів за результатами медіації (Сінгапурська конвенція про медіацію). Саме з метою ратифікації та імплементації вказаної Конвенції важливим є прийняття спеціального закону, який визначатиме статус медіаторів, їхні права та обов'язки, порядок застосування процедури медіації, вимоги до укладення та виконання медіаційної угоди тощо.

22.04.2020 р. Кабінет міністрів схвалив законопроект «Про медіацію», підготовлений Міністерством юстиції України. Закон визначає медіацію як добровільну, позасудову, конфіденційну, структуровану процедуру, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів. Закон закріплює порядок підготовки та набуття особою статусу медіатора, принципи медіації, вносить зміни до процесуальних кодексів щодо порядку та наслідків сторін застосувати медіацію вже під час вирішення спору в судовому порядку. Загалом, новий Закон матиме вирішальне значення як для повноцінного впровадження процедури медіації в Україні, так і для держави у вигляді судової гілки влади, яка потребує розвантаження.

Практика свідчить про те, що вкрай необхідною є нормативна база для врегулювання порядку медіації, адже цей напрямок діяльності активно розвивається, а медіатори мають діяти за чітко встановленими законодавчими правилами.

В чому полягає конфлікт інтересів адвоката-медіатора

Власний досвід адвоката-медіатора сприяв формуванню певної стратегії ведення справ. У більшості випадків, насамперед, ми пропонуємо клієнту під час першої «інформаційної» зустрічі варіант позасудового врегулювання спору. Ми надаємо повну інформацію про таку послугу, її переваги, намагаємося переконати клієнта в тому, що цей альтернативний метод є набагато ефективнішим та швидшим.

Звичайно, постає питання конфлікту інтересів у адвоката, який представляє інтереси клієнта у вирішенні спору з опонентом, адже медіатор має бути незалежним та безстороннім. Окрім того, адвокату може бути просто не цікаво швидко вирішити конфлікт, адже зазвичай гонорар залежить від обсягу роботи. В попередніх проектах законів «Про медіацію» було передбачено, що медіатором не може виступати адвокат, що мало сприяти забезпеченню об'єктивності та неупередженості.

Водночас практичний досвід адвоката та комунікативні здібності дозволяють йому в майбутньому стати професійним медіатором, що відрізняє адвоката від інших кандидатів на здійснення діяльності медіатора. До того ж Законом встановлюється гарантія адвокатської таємниці, що також є аргументом на користь адвоката-медіатора.

Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правила адвокатської етики визначають конфлікт інтересів як суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами й обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій у процесі здійснення адвокатської діяльності. При цьому уникнення конфлікту інтересів є одним із принципів адвокатської діяльності (ст. 4 Закону), порушення якого має наслідком притягнення адвоката до відповідальності.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги, він зобов'язаний відмовитися від виконання укладеного договору, якщо виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім'ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об'єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов'язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів.

Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох чи більше клієнтів, інтереси яких є взаємосуперечливими або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. Без такого письмового погодження з клієнтом адвокат не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката.

У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов'язаної з інтересами нового клієнта під час надання правничої допомоги, адвокат зобов'язаний отримати письмове погодження клієнтів. За відсутності письмового погодження клієнта, у разі виникнення конфлікту інтересів у процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених Правилами адвокатської етики. На практиці адвокат самостійно оцінює наявність у нього конфлікту інтересів, можливі наслідки впровадження медіації та приймає рішення, яке відповідає інтересам сторін конфлікту та інтересам адвоката.

З власного досвіду зазначу, що на нинішньому етапі розвитку юридичного бізнесу медіація є більш цікавим інструментом вирішення спору, а про конфлікт інтересів мова не йде взагалі.

Власний досвід

Практика свідчить, що найбільш медіабельними є цивільні та господарські спори: спори, пов'язані з виконанням договорів, корпоративні конфлікти, розірвання шлюбу, вирішення питання виховання дітей, визначення місця їх проживання та утримання тощо. Ці прості питання можна вирішити без зайвих емоцій шляхом медіації. Звичайно, на вирішення та узгодження всіх питань необхідний час (3‑5 чи більше зустрічей). Інколи ми знову повертаємося до переговорів, після подання позову до суду або після судових засідань, коли сторони розуміють, що спір остаточно буде вирішений не скоро.

Позитивному результату медіації сприяє багатий життєвий та професійний досвід медіатора. Звертаючись до нього, сторона розуміє серйозність спору, тому що розглядає медіацію як альтернативу судовому розгляду. Завжди важливо розуміти причину спору та бачення кожної сторони. Медіація — це дуже гнучкий процес, що дозволяє зрозуміти, якого результату можна досягти та знайти реалістичне, комерційно вигідне вирішення спору, яке може виходити за юридичні межі.

Медіатор повинен розуміти, що він несе відповідальність за подальший перебіг спору, тому необхідно максимально детально ознайомитися з обставинами справи, вислухати позиції обох сторін, визначити конкретні проблемні питання, їх пріоритетність, змоделювати можливі шляхи вирішення конфлікту. При цьому медіатор має бути нейтральним, безстороннім та незалежним, працювати з емоціями, забезпечувати конструктивний зворотний зв'язок. Важливо, щоб медіатор одразу міг забезпечити юридичний супровід оформлення медіаційних угод, який включає безпосередню підготовку процесуальних документів, отримання необхідних документів (витягів, довідок), підготовку до нотаріального посвідчення правочинів тощо. Знову ж таки, саме в цьому полягає перевага адвоката-медіатора перед іншими особами.

Отже, адвокат може виступати медіатором, якщо його особа влаштовує обидві сторони конфлікту. Проте головні принципи адвокатської діяльності та медіації мають бути дотримані з метою недопущення конфлікту інтересів.

Підписуйтесь на "Юридичну Газету" в FacebookTwitterTelegramLinkedin та YouTube.


0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати