На відміну від форми арбітражної угоди (арбітражного застереження), про яку достеменно відомо, що вона укладається у письмовій формі (відповідно до ст. ІІ Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р. та ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»), щодо форми угоди про вибір права можна посперечатися. Чи не можна? Спробуємо з'ясувати окреслене питання у цій статті.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Угода (договір) про вибір права є правочином, що регулює виключно одне питання — право, яке застосовується до зовнішньоекономічного договору або до певних його положень.
Національне законодавство
Згідно з ч. 2 ст. 5 («Автономія волі») Закону України «Про міжнародне приватне право» (далі — Закон про МПрП), вибір права має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом. Вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим (ч. 4 ст. 5 Закону про МПрП). Явне вираження може бути усним, а певні (конклюдентні) дії сторін не обов'язково повинні фіксуватися у письмовій формі. Отже, положення ч. 2 та ч. 4 ст. 5 Закону про МПрП не виключають, що угода про вибір права може бути вчинена усно.
З огляду на зазначене питання, звернемося до ст. 31 («Форма правочину») Закону про МПрП. Якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповідати вимогам права, що застосовується до змісту правочину (lex causae), але достатньо дотримання вимог права місця його вчинення (lex loci actus), а якщо сторони правочину знаходяться в різних державах — права місця проживання (lex domicilii) сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором (ч. 1 ст. 31). Це правило є lex generalis. У наступних частинах ст. 31 міститься lex specialis: у ч. 2 регламентується форма угод (правочинів) щодо нерухомого майна, а в ч. 3 — форма зовнішньоекономічних договорів. Зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається в письмовій формі, незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (далі — Закон про ЗЕД), зовнішньоекономічний договір (контракт) — це матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їхніх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їхніх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності. У ст. 6 Закону про ЗЕД вказано, що зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом.
У зв'язку з цим постає питання про те, чи можна або потрібно вважати зовнішньоекономічним договором угоду про вибір права? З позиції теорії права та арбітражної практики, відповідь — «ні».
Попри свою подібність до зовнішньоекономічного договору, незважаючи на «службовий» характер щодо основного договору (зовнішньоекономічного договору, якого така угода стосується), угода про вибір права є самостійною і незалежною від основного договору угодою (правочином), дійсність або недійсність якої не впливає на дійсність або недійсність основного договору. Цей принцип широко утверджений у європейській правовій думці та нещодавно навіть був нормативно закріплений у міжнародному документі, створеному Гаазькою конференцією з міжнародного приватного права для цілей уніфікації регулювання правил вибору права у зовнішньоекономічних договорах — Гаазьких Принципах вибору права у міжнародних комерційних договорах 2015 р. (the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts). Угода про вибір права, навіть якщо вона міститься в арбітражному застереженні, за своєю природою є окремою і незалежною угодою від основного договору та арбітражної угоди. Отже, вимоги ч. 3 ст. 31 Закону про МПрП не є обов'язковими для угоди про вибір права.
Повертаючись до положення ч. 2 ст. 5 Закону про МПрП, варто звернути увагу на тезу «якщо інше не передбачено законом». Що означає «інше» і про який «закон» може йти мова? У ст. 62 Закону про МПрП зазначено, що вибір права, передбачений ч. 2 ст. 60 (йдеться про право, застосовне до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця проживання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання) та ст. 61 (йдеться про право, що регулюватиме майнові відносини подружжя), має бути здійснений у письмовій формі або явно випливати з умов шлюбного договору. До того ж угода сторін про вибір права, укладена в Україні, має бути нотаріально посвідчена. Отже, законодавець чітко передбачив випадки (якщо вбачав у цьому потребу), коли угода про вибір права має вчинятися у письмовій формі, а у разі укладення угоди про вибір права на території України ще й встановив правило, що така угода підлягає нотаріальному посвідченню.
Закон про МПрП у розділі ІІІ «Колізій ні норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності» не містить спеціальних норм, які вказували б на те, що вибір права у договірних відносинах має вчинятися у письмовій формі. Якби існували спеціальні вимоги до угоди про вибір права у цих правовідносинах, напевно, законодавець прямо сказав би про них, як він це зробив у випадку із сімейними правовідносинами у ст. 62 Закону про МПрП.
Приписи п. 1.12. («Врегулювання спорів у судовому порядку») Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України №201 від 06.09.2001 р. (далі — Положення), можуть видатися вимогою до обов'язкової письмової форми угоди про вибір права. Однак таке тлумачення все одно не впливає на переважну силу закону (Закону про МПрП), з якого випливає, що немає вимоги до укладення угоди про вибір права у письмовій формі. До того ж Положення, розроблене майже 20 років тому, є застарілим і свого часу мало на меті «навчити» підприємців правильно складати зовнішньоекономічні договори, враховуючи всі істотні умови договору (п. 1. Положення). Отже, угоду про вибір права у зовнішньоекономічному договорі можна укласти в будь-якій формі (усно або письмово).
Міжнародна практика
На практиці (особливо раніше, у 1990-х — 2000-х рр.) трапляються випадки укладення угоди про вибір права під час розгляду справи арбітражним судом (дуже часто у мовчазній формі, як правило, шляхом посилання позивача у своїй позовній заяві на право певної держави та відсутність при цьому заперечень з боку відповідача, або подання відповідачем відзиву на позовну заяву з посиланням на норми того ж права, на норми якого посилався позивач).
Наприклад, у рішенні Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі — МКАС при ТПП України) від 15.10.2009 р. у справі №40 зазначається: «… Арбітражний суд відзначає, що сторони у контракті не узгодили питання про те, матеріальне право якої країни підлягає застосуванню при вирішенні спору.
Водночас позивач у позовній заяві обґрунтовував свої позовні вимоги посиланнями на норми матеріального права України. Відповідач у відзиві на позовну заяву вказує, що сторони в контракті не узгодили питання про те, матеріальне право якої країни підлягає застосуванню при вирішенні спору. При цьому позивач, подаючи позов, правовими підставами для своїх позовних вимог вказав ст. 22, 526 та 692 ЦК України. Виходячи з цього, відповідач виклав свої заперечення на заявлені позовні вимоги згідно з матеріальним правом України, що відповідає положенням Регламенту МКАС. Надалі позивач у своїх коментарях у справі також посилався на норми права України.
Ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає, що учасники правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правовідносин. Вибір права або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені учасниками правовідносин в будь-який час (зокрема, під час вчинення угоди, на різних стадіях її виконання тощо). Вибір права, здійснений після вчинення угоди, має зворотну дію та є дійсним з моменту вчинення угоди.
Відповідно до ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», п. 1 ст. 14 Регламенту МКАС при ТПП України Арбітражний суд вирішує спір згідно з тими нормами права, які сторони обрали як застосовні до суті спору. Таким чином, враховуючи вибір права, здійснений сторонами на стадії вирішення спору в МКАС при ТПП України, а також положення п. 1 ст. 14 Регламенту МКАС при ТПП України, ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 5, 43 Закону України «Про міжнародне приватне право», Арбітражний суд дійшов висновку про застосування до цього спору матеріального права України».
У рішенні МКАС при ТПП України від 09.12.2008 р. у справі №26 зазначено: «Звернувшись до питання про право, застосовне до відносин сторін контракту, Арбітражний суд, передусім, узяв до уваги те, що сторони в контракті не узгодили питання про те, матеріальне право якої держави підлягає застосуванню під час вирішення спору. Водночас у процесі арбітражного розгляду представники сторін посилалися на застосування норм матеріального права України, тому відповідно до ст. 7 Європейської конвенції про зовнішньоекономічний арбітраж, учасниками якої є держави сторін спору, п. 1 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», Арбітражний суд вважає застосовним до контракту матеріальне право України».
Судова практика
Сьогодні сторони, укладаючи зовнішньоекономічний договір, у переважній більшості випадків прописують обране до договору право, але не через обов'язкову письмову форму такої угоди, а з міркувань правової визначеності.
В судовій практиці України (наприклад, рішення Господарського суду м. Києва від 06.10.2011 р. у справі №18/372-13/162 за позовом ТОВ «ЄРГ» (Чеська Республіка) до ТОВ «Укос» (Україна) про стягнення коштів; рішення Господарського суду Тернопільської області від 07.11.2014 р. у справі №921/1005/14-г/8 за позовом ТОВ «Екотехнологія» (Україна) до ТОВ «МікоПродукт» (Російська Федерація) про стягнення заборгованості; рішення Господарського суду Київської області від 05.09.2016 р. у справі №911/578/16 за позовом ТОВ «Тріумф Пак» (Україна) до Tianjin Sx Industry Co., LTD (КНР) про стягнення коштів; рішення Господарського суду Полтавської області від 02.06.2015 р. у справі №917/263/15 за позовом ТОВ «Мало-Кохнівський кар'єр» (Україна) до ТОВ «Арсенал-Консалтинг» (Російська Федерація) про стягнення коштів; рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2016 р. у справі №922/885/16 за позовом ТОВ «Украгротрейдгрупп» (Україна) до FENIX RRS INC. (Ліберія) про стягнення коштів) представлено чимало спорів з іноземним елементом. За приблизними оцінками, принаймні у половині справ сторони здійснювали вибір права.
В усіх без винятку справах, що розглядалися судами України, у випадках, коли сторони здійснювали вибір права, це було зроблено у письмовій формі у вигляді застереження в основному договорі або у вигляді додаткової до основного договору угоди. Цей факт, на противагу реаліям арбітражу, ми пов'язуємо з низкою причин. По-перше, з відсутністю роз'яснень з приводу форми угоди про вибір права від вищих судових установ (у роз'ясненні Президії Вищого господарського суду України №04-5/608 від 31.05.2002 р. «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств та організацій», листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16.05.2013 р. №24-754/0/4-13 «Про практику розгляду судами цивільних справ з іноземним елементом», а також «Узагальненні судової практики вирішення господарськими судами окремих категорій спорів за участю нерезидентів» від 01.01.2009 р. Вищого господарського суду України лише повторюються положення ст. 5 Закону про МПрП). По-друге, з острахом сторін, що усна угода про вибір права або угода у формі конклюдентних дій сторін не буде визнана судом. По-третє, з формалізмом суддів, які часто ототожнюють природу арбітражної угоди та угоди про вибір права, що є неправильним.
Безперечно, з міркувань правової визначеності, наразі сторони у переважній більшості випадків прописують застереження про вибір права одразу в договорі поруч з арбітражним застереженням. Водночас спори між сторонами про наявність вибору права у випадку, коли вони домовилися про застосовне право на словах, на практиці майже не трапляються. Якщо сторони не обрали до виникнення спору застосовне до договору право, їм ніщо не забороняє зробити це на етапі розгляду спору, навіть у судовому засіданні, в усній формі, а також шляхом посилання у позовній заяві та відзиві на позовну заяву на норми відповідного права.