11 листопада 2015, 16:01

Зміни до законодавства про держзакупівлі: що вони несуть для фармбізнесу?

Опубліковано в №45 (491)

Вікторія Подворчанська
Вікторія Подворчанська «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери Україна, ЮБ» керівник практики фармацевтичного права та охорони здоров'я

30.09.2015 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері державних закупівель щодо приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами та вжиття заходів з подолання корупції» №679-VIII (далі – Закон), який досить суттєво змінив правила проведення тендерних процедур в Україні.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Закон стосується усіх сфер державних закупівель, але у цій статті ми розглянемо, які наслідки він може мати для фармацевтичної галузі. Зазначимо, що станом на кінець жовтня 2015 р. Міністерство охорони здоров’я України все ще перебуває в активній фазі кампанії з закупівлі лікарських засобів та медичних виробів. Тому нові тендерні правила починають випробовуватись у цій сфері вже у поточному році. Зокрема, з початку жовтня МОЗ України використовує оновлену форму тендерної документації, яка враховує положення Закону.

Одразу пояснимо, що питання, які обговорюються у цій статті, не будуть актуальними для закупівель лікарських засобів та медичних виробів через міжнародні організації, на які не поширюються загальні правила українського законодавства про державні закупівлі.

Строки: чи стануть процедури швидшими?

Стосовно часових рамок державних закупівель, мабуть, найбільш суттєвою зміною у Законі є збільшення мінімального строку для подання учасниками пропозицій за високовартісними тендерами. Нагадаємо, що такий загальний мінімальний строк для усіх категорій тендерів раніше становив 20 робочих днів з дати оприлюднення оголошення про закупівлю. А тепер, згідно з Законом, для тендерів з очікуваною вартістю понад133 тис. євро (еквівалент за курсом НБУ),зазначений строк збільшується до 40 днів. Таким чином, для закупівель на значні суми подовжується загальна тривалість тендерних процедур.

У випадку тендерів МОЗ України це могло б стати критичним фактором, враховуючи значну затримку закупівельної кампанії у поточному році. Тим не менш, доброю новиною є те, що навіть для високовартісних тендерів зберігається можливість проведення закупівлі за скороченою процедурою, зокрема у разі обґрунтованої нагальної потреби у закупівлі лікарських засобів і виробів медичного призначення. Мінімальний строк для подання пропозицій за скороченою процедурою становить 10 робочих днів. Ґрунтуючись на останніх тендерних оголошеннях МОЗ України, міністерство активно застосовує саме цю більш швидку опцію.

Законом також внесені деякі інші зміни щодо строків проведення процедур державних закупівель, які є менш істотними. Наприклад, строк для оприлюднення змін та роз’яснень документації конкурсних торгів зменшено з 3 до 1 робочого дня.

В цілому, є підстави сподіватися, що завдяки Закону,процедури державних закупівель стануть дещо простішими та ефективнішими, але навряд чи слід очікувати суттєвого скорочення їх загальних строків.

Помилилися? Нічого страшного!

Закон вводить до законодавства про державні закупівлі довгоочікуване поняття «формальної (несуттєвої) помилки», допущення якої у пропозиції конкурсних торгів не призводить до її відхилення. Такими мають вважатися помилки, що пов’язані з оформленням пропозиції учасника та не впливають на її зміст, а саме: відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки. Опис та приклади таких помилок віднині мають включатися замовниками до тендерної документації.

Загальновідомо, що відхилення пропозицій за формальними ознаками історично було одним з найбільш популярних в Україні інструментів маніпулювання результатами тендерних процедур та/або причин для їх затягування. Сфера охорони здоров’я не є виключенням, наприклад, якщо переглянути публічно доступні документи щодо закупівель МОЗ України минулого року, значна кількість зауважень до тендерних пропозицій мала саме такий технічний характер. Згідно з коментарями міністерства, у 2014 р. воно змушене було повторно оголошувати деякі торги через «недбалість в оформленні документів» з боку учасників.

Навряд чи нововведення до Закону щодо технічних помилок зможе одразу та повністю «вилікувати» цю проблему, але початок покладений, і для учасників закупівель розширюються інструменти захисту від необґрунтованих відмов.

Безумовно, багато залежатиме і від практики застосування відповідної норми замовниками закупівель. Наприклад, в оновленій тендерній документації МОЗ України визначено, що відсутність підписів та печаток учасника на окремих документах/сторінках тендерного пакету може вважатися несуттєвою помилкою, окрім випадків, коли такі підписи та печатки відсутні безпосередньо у самій заповненій формі пропозиції учасника та/або на місці прошивки тендерного пакету. Також несуттєвими визначено технічні помилки та описки, у т.ч. пропущені слова/літери, що не впливають на зміст пропозиції та її відповідність, зокрема технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі.

Звичайно, на практиці варіантів технічних недоліків у тендерному пакеті може бути безліч, і спірних ситуацій щодо можливості їх кваліфікації як формальних (несуттєвих) помилок не уникнути. Тож учасникам державних закупівель не варто знижувати пильність при підготовці тендерних пропозицій. Нагадаємо, що цього року МОЗ України проводить регулярні збори учасників закупівель для надання роз’яснень щодо такої підготовки. Участь у цих зборах та ознайомлення з відповідними роз’ясненнями можуть додатково допомогти звузити підстави для можливих технічних зауважень. Згідно з публічно доступною інформацією щодо торгів, які вже відбулися у 2015 р., кількість таких зауважень в цілому видається значно меншою, у порівнянні з попереднім роком.

Черга за довідками від державних органів лише для переможців

Учасникам тендерів добре відома ст.17 Закону про здійснення державних закупівель, у якій викладені підстави для відхилення пропозицій конкурсних торгів (учасник, визнаний банкрутом, має податкову заборгованість; у посадової особи учасника є непогашена судимість та ін.). Саме для підтвердження відсутності таких підстав компанії та збирали більшу частину різноманітних довідок від державних органів, щоб надати їх замовнику разом зі своєю пропозицією. У разі постійної участі у тендерних процедурах збирання довідок могло перетворюватись у нескінченний процес.

Закон змінив відповідні вимоги. По-перше, на етапі подання тендерної пропозиції відсутність підстав за ст.17 закону про держзакупівлі може підтверджуватись самим учасником за декларативним принципом, тобто у довільній формі. А підтверджувальні довідки державних органів та інші відповідні документи віднині можуть надаватися лише переможцем тендеру протягом 10-тиднів (5-ти для скороченої процедури) з дати оприлюднення акцепту його пропозиції.

По-друге, замовникам забороняється вимагати від учасників закупівель надання інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Перелік таких реєстрів має бути оприлюднений Міністерством економічного розвитку та торгівлі, але поки що у публічному доступі не з’явився.

Зазначимо, що відповідні положення Закону в цілому відображені в оновленій тендерній документації МОЗ України на закупівлю лікарських засобів. Так, єдиним документом, який має бути спеціально отриманий від державних органів та поданий разом з тендерною пропозицією, залишаються відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (ЄДР), що, до речі, дещо спірно, враховуючи відритий статус таких відомостей. Турбуватися про інші довідки (ДФС – про відсутність податкової заборгованості, МВС – про відсутність судимості у посадових осіб компанії) мають лише переможці торгів. У той же час, учасникам варто звернути увагу на порядок «довільного» підтвердження відсутності підстав для відхилення пропозицій. Згідно з вимогами тендерної документації МОЗ України, на кожну з восьми відповідних підстав має бути наданий окремий документ, складений учасником, що, чесно кажучи, видається дещо надмірним з погляду документообігу.

Підстави для відхилення пропозицій

Серед інших змін, Законом було запроваджено нову підставу для відхилення замовниками тендерних пропозицій. Зокрема, пропозиція учасника (юридичної особи) має бути відхилена, якщо в ЄДР не розкрита інформація про його кінцевого бенефіціарного власника (контролера). Вочевидь, ця норма спрямована на виявлення учасників закупівель, які є пов’язаними між собою та створюють штучну конкуренцію у тендерах, що є поширеним явищем і для державних закупівель фармацевтичної продукції. У той же час, ефективність нової вимоги залишається під питанням, оскільки компанії часто не розкривають у ЄДР справжніх кінцевих власників і наразі відсутні ефективні інструменти для боротьби з такою практикою. У будь-якому випадку, всім потенційним учасникам тендерних процедур, які з будь-яких причин ще не забезпечили внесення інформації про бенефіціарних власників до ЄДР, слід якнайшвидше це зробити.

Також Закон дещо послабив вимоги щодо антикорупційних заходів, істотно піднявши поріг вартості державних закупівель, учасники яких обов’язково повинні мати антикорупційну програму та уповноваженого з питань її реалізації. Якщо раніше такий поріг для закупівель товарів (у тому числі фармацевтичної продукції) складав 1 млн грн, то зараз його збільшено до 20 млн грн. Тим не менш, слід пам’ятати, що досить значна частка централізованих закупівель МОЗ України може відповідати цьому критерію. Тому учасникам відповідних тендерів варто ще раз переконатися, що вони мають належним чином затверджену антикорупційну програму та призначеного уповноваженого, адже у разі перемоги на тендері копії відповідних документів необхідно буде надавати міністерству.

У контексті відхилення тендерних пропозицій, додатково зазначимо, що Закон надає кожному учаснику право вимагати від замовника більш детальної інформації про причини відхилення його пропозиції, у разі якщо таке відхилення видається недостатньо аргументованим. Замовник зобов’язаний відповісти на таке звернення протягом 5-тиднів.

Оскарження процедур державних закупівель

Законом також були запроваджені нововведення, спрямовані на обмеження безпідставних оскаржень закупівельних процедур. Для фармацевтичної галузі це є особливо актуальним, враховуючи прецедент минулого року, коли численні скарги до Антимонопольного комітету України (АМКУ) довгий час блокували державні закупівлі за деякими програмами.

Зокрема, відповідно до Закону:

  • у скарзі щодо процедури державної закупівлі повинно наводитися обґрунтування порушених прав та інтересів, пов’язаних з оскаржуваними діями або рішеннями замовника;
  • скарги стосовно документації конкурсних торгів можуть подаватися не пізніше ніж за 4 дні до кінцевої дати подання пропозицій учасників;
  • право на оскарження документації конкурсних торгів діє лише протягом встановленого строку для подання пропозицій учасників. Після закінчення такого строку, оскаржуватись можуть лише зміни до документації, які вносяться замовником. Положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися, у такому випадку оскарженню не підлягають.

Поки що цього року загальний обсяг оскаржень процедур державних закупівель МОЗ України є меншим, ніж у попередньому. Тим не менш, згідно з даними веб-порталу державних закупівель, лише у жовтні 2015 р. АМКУ виніс 17 рішень щодо скарг за відповідними закупівлями. Частина скарг була прийнята АМКУ до розгляду з призупиненням тендерних процедур. Але є й такі, які АМКУ залишає без розгляду з посиланням на положення нового Закону, зокрема через відсутність у скарзі обґрунтування наявності порушених прав та інтересів.

Підсумовуючи, зазначимо, що за останні 15 років в Україні було принаймні 5різних законів та положень про державні закупівлі, не враховуючи зміни, які до них постійно вносилися. У порівнянні з попереднім регулюванням, нововведення Закону – це, звичайно,не докорінна зміна системи, але крок у напрямку підвищення ефективності державних закупівель, дуже потрібний і для фармацевтичної галузі.

У більш практичній площині, учасникам закупівель варто зауважити, що тендерні правила змінилися, у тому числі в частині підготовки документів. А у відносинах із замовниками слід також пам’ятати про нові інструменти, які створив Закон для підвищення прозорості тендерів.

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати