Кримінальний процесуальний закон, регламентуючи питання застосування щодо особи запобіжного заходу, встановлює конкретні вимоги до релевантної оцінки підстав прийняття такого процесуального рішення.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Слід пам‘ятати, що згідно зі ст. 131 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) запобіжні заходи є видом заходів забезпечення кримінального провадження. Отже, на них розповсюджуються такі загальні правила застосування останніх:
- Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
- Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається: до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, якщо інше не передбачено п. 2 цієї частини; у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, – до Вищого антикорупційного суду.
- Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
- Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
- До клопотання слідчого, дізнавача, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в межах якого подається клопотання.
Під час обрання запобіжного заходу мають враховуватися не лише загальні, але й спеціальні критерії, що визначені законодавцем як мета та підстави для ухвалення рішення. Вони визначені у ст. 177 КПК. Зокрема, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а також запобігання спробам:
- переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
- знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
- незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
- перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
- вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується (ч. 1 ст. 177 КПК).
Використовуючи відомі науці кримінального процесуального права способи тлумачення вищевикладених приписів закону, можна дійти висновку, що застосування запобіжного заходу спрямоване виключно на забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків. Виходячи з цієї мети, слід надавати оцінку й іншим її складовим, спрямованим на запобігання спробам вчинити певні дії.
При цьому запобіжний захід може застосовуватися лише з метою запобігання спробам вчинення дій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК. Отже, сторона обвинувачення може ініціювати обрання запобіжного заходу лише у зв’язку з необхідністю запобігання спробам особи, які мають виявлятися в реальних діях, а не через їх уявну можливість вчинення чи у припущеннях таких дій у майбутньому. Якщо дослівно тлумачити термін «запобігання спробам», то за змістом воно є тотожним поняттю «припинення розпочатої дії». Умовно його можна вважати співмірним з категорією «замах», що застосовується у визначенні стадій вчинення злочину, та вважається вчиненням особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на настання наслідків, у цьому випадку визначених у ч. 1 ст. 177 КПК.
Спроба переховуватися від органів досудового розслідування чи суду може виявлятися та підтверджуватися, наприклад, отриманням громадянства іншої країни або подання відповідних заяв і документів для активізації цього процесу або ж терміновою купівлею квитків до іншої країни. Спроба знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, може підтверджуватися або фото/відео матеріалами, або показами свідків, або іншими конкретними доказами на підтвердження вказаних обставин.
Крім того, слідчий та прокурор повинні довести той факт, що особа, стосовно якої вони заявили клопотання про застосування запобіжного заходу, має реальну можливість отримати доступ до речей, які вона хоче спотворити чи знищити, у володіння та користування, або ж на момент подання клопотання володіє чи користується ними, або/та вже спотворила чи знищила. У випадку, коли такі речі/документи перебувають у розпорядженні/володінні сторони обвинувачення, вона не може посилатися на можливість їх знищення підозрюваним/обвинуваченим, оскільки саме слідчий/прокурор несе персональну відповідальність за збереження таких предметів.
Спроба незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні має бути підтверджена належними доказами, у тому числі показами вказаних осіб (потерпілим, свідком, іншим підозрюваним, обвинуваченим, експертом, спеціалістом), які доводять незаконний вплив особи, що здійснюється безпосередньо або через довірених осіб. Перешкоджання кримінальному провадженню в інший спосіб також має бути підтверджене та доведене: які саме дії особи слідчий/прокурор оцінює як перешкоджання, а також в який саме спосіб особа таким діями реально заважає здійснювати досудове розслідування. Так само має бути доведена реальність замаху на вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження наявного.
__________
Отже, наявність спроб, яким слід запобігати, має бути підтверджене доказами. Припущення слідчого/прокурора про їх наявність, якщо вони не ґрунтуються на доказах, визначених у ст. 84 КПК, не може вважатися належною метою обрання запобіжного заходу у розумінні ч. 1 ст. 177 КПК, оскільки по суті є припущенням.
Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених Кодексом (ч. 2 ст. 177 КПК).
Припис першого речення ч. 2 ст. 177 КПК визнає достатньою підставою для слідчого судді/суду його переконаність, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК. Водночас комплексний аналіз приписів ч. 1 та 2-го речення ч. 2 ст. 177 КПК свідчить, що слідчий суддя повинен надавати оцінку законності та обґрунтованості клопотання сторони обвинувачення, в якому має бути доведено «існування спроб», перелічених у п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК. Одного лише припущення слідчого/прокурора про те, що такі спроби можуть потенційно виникнути, недостатньо для ухвалення рішення про застосування запобіжного заходу (особливо, якщо йдеться про тримання під вартою чи домашній арешт).
Окрім власне припущень, слідчому судді мають бути подані конкретні докази реального існування спроби/спроб (ч. 2 ст. 177 КПК). Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених КПК. Тому якщо слідчий/прокурор не доведе суду, що існують підстави для застосування запобіжного заходу, не доведе наявність обґрунтованої підозри чи наявність спроб, перелічених у п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК, то таке клопотання вважається незаконним і не підлягає задоволенню.
Як зазначено у листі Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 04.04.2013 р. №511-550/0/4-13 «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», вирішуючи питання про застосування, продовження, зміну або скасування запобіжного заходу у процесі розгляду відповідних клопотань, слідчий суддя, суд щоразу зобов'язаний:
- здійснювати повноваження з судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування і судового розгляду, діяти відповідно до вимог кримінального процесуального закону (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК);
- пам'ятати про критерії для обрання того чи іншого запобіжного заходу, передбачені у ч. 1 ст. 194 КПК, а тому слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування запобіжного заходу, якщо за результатами розгляду клопотання встановить наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК, та на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Обставини, визначені у ст. 178 КПК, також слід враховувати у процесі обрання запобіжного заходу. Хоча вони мають певною мірою факультативне значення, їх оцінка має відбуватися з дотриманням таких самих умов, що стосуються з‘ясування мети та підстав цього заходу.
_______________
Отже, слідчий суддя під час обрання/зміни/продовження/скасування запобіжного заходу, в кожному випадку розгляду відповідного клопотання, зобов’язаний зробити висновок про обґрунтованість/необґрунтованість повідомлення про підозру; наявність/відсутність ризику/ризиків у вигляді вчинення відповідних спроб порушення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків, а у разі продовження запобіжного заходу – також про те, що заявлений ризик не зменшився або з’явилися нові ризики, які виправдовують його подальше застосування (п. 1 ч. 3 ст. 199 КПК).
У контексті питання обґрунтованості підозри слід звернути увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 17 КПК підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також що положення ч. 2 ст. 8 КПК зобов`язують суди, прокуратуру, органи досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження застосовувати принцип верховенства права, враховуючи судову практику Європейського суду з прав людини (далі – Суд або ЄСПЛ), який діє на основі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), що стала частиною національного законодавства. Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання таких суб`єктів має бути піддано ефективному судовому контролю.
Ст. 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції, були порушені, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинили особи, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Підставою для скасування повідомлення про підозру або визнання особи такою, що не набула статусу підозрюваного є відсутність жодного з випадків з якими законодавство передбачає повідомлення про підозру, невідповідність змісту повідомлення обов`язковим відомостям, які повинні у ній міститись, відсутність підстав для повідомлення про підозру.
Аналізуючи приписи, які стосуються порядку повідомлення особи про підозру, очевидно, що на момент складання такого повідомлення мають існувати такі обставини:
- версія про винуватість особи знайшла підтвердження системою незаперечних і при цьому достовірних, належних та допустимих доказів;
- всі інші версії спростовані усіма доказами, наявними у розпорядженні сторони обвинувачення;
- у справі зібрана така сукупність допустимих і достовірних доказів, які у взаємодії є достатніми для однозначного висновку про вчинення конкретного злочину чи іншого кримінального правопорушення особою, яка притягається до відповідальності, та виключає будь-які сумніви щодо її вини (особа, яка притягається до відповідальності, не зобов`язана доводити свою невинуватість);
- відсутність обставин, що виключають кримінальну відповідальність особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, була встановлена у процесі всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи.
Інший порядок дій сторони обвинувачення слід вважати неналежною процесуальною практикою.
У деяких судових рішеннях зазначається, що виходячи з системного аналізу норм КПК та практики ЄСПЛ, можна виділити такі стандарти доказування (переконання):
- Стандарт «обґрунтованої підозри», який застосовується під час обрання заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі й запобіжних заходів.
- Стандарт «поза розумним сумнівом», який загалом полягає в тому, що у суб'єкта доказування не має бути розумних сумнівів стосовно винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Цей стандарт застосовується під час судового провадження, коли суд приймає остаточне рішення та вирішує справу по суті обвинувачення, що передбачає існування чітких, достатніх, вагомих та переконливих доказів.
- Стандарт «достатніх підстав «доказів». Судді вказують, що цей стандарт застосовується в широкому колі різноманітних ситуацій, які виникають у процесі кримінального провадження, тому вони залежать від конкретної ситуації, цілі прийняття тих чи інших рішень (вчинення дій) та їх правових наслідків.
Вказані стандарти становлять сукупність різних якісних, кількісних маркерів доказів залежно від рівня обмеження прав та свобод людини й громадянина під час певної процесуальної дії/рішення. Ступінь та межі такого втручання/обмеження є визначальними у процесі визначення стандарту та обсягу доказування.
Поняття «обґрунтованості підозри» не визначене в національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям варто застосовувати позицію ЄСПЛ, зокрема, відображену в п. 175 рішення від 21.04.2011 р. у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до цієї позиції, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання для допиту полягає у сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 р., п. 55, Series A, №300-A).
Однак вимога, що підозра має ґрунтуватися на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. До того ж за відсутності обґрунтованої підозри особа за жодних обставин не може бути затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть слугувати підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13.11.2007 р.).
ЄСПЛ у своїх рішення неодноразово вказував на те, що згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції, після спливу певного часу просто існування обґрунтованої підозри вже не є підставою для позбавлення свободи, а судові органи зобов’язані вказати інші підстави для подальшого утримання під вартою (наприклад, рішення у справах «Яблонський проти Польщі» від 21.12.2000 р., «Орловський проти України» від 02.04.2015 р., «Борисенко проти України» від 12.01.2012 р., «І. А. проти Франції» від 03.09.1998 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., «Єлоєв проти України» від 06.11.2008 р.).
У разі вирішення питання про тримання під вартою суди зобов’язані навести також інші підстави, які виправдали б тривале утримання особи під вартою (рішення ЄСПЛ у справі «Боротюк проти України» від 16.12.2010 р.).
ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово повторював, що чим довше триває тримання під вартою, тим вищими мають бути вимоги до підтвердження обґрунтованості підозри (наприклад, рішення у справах «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 р., «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 р., «Ердагоз проти Туреччини» від 22.10.1997 р., «Влох проти Польщі» від 19.10.2000 р., «О’Хара проти Сполученого Королівства» від 16.10.2001 р. тощо). Тобто чим довше триває досудове розслідування, тим більше має бути доказів обґрунтованої підозри.
Відсутність нових доказів обґрунтованості підозри може свідчити або про бездіяльність слідчого, прокурора, або про отримання ними доказів, які спростовують обґрунтованість підозри.
Така бездіяльність слідчих органів може бути підставою для скасування запобіжного заходу, який раніше був обраний стосовно особи, адже вона вказує на відсутність доцільності цього заходу. На практиці трапляються випадки, коли сторона обвинувачення обґрунтовує доцільність продовження строку запобіжного заходу, посилаючись, наприклад, на проведення експертних досліджень чи ненадання експертами висновків щодо вказаних експертних досліджень. Одне лише спрямування матеріалів для проведення експертного дослідження не є новим доказом, що підтверджує обґрунтованість підозри. Якщо інших додаткових доказів обґрунтованості підозри у слідчого/прокурора немає, то у задоволенні клопотання про продовження строків запобіжного заходу/обов’язків має бути відмовлено.
Очевидно, що в момент реєстрації кримінального провадження та, наприклад, затримання особи рівень обґрунтованості підозри може бути достатнім для реєстрації таких процесуальних рішень/дій, але не вважається достатнім для повідомлення особі про підозру, а тим паче не є достатнім для продовження запобіжного заходу. Рівень обґрунтованості підозри у процесі досудового розслідування повинен постійно підвищуватися та зростати, а сторона обвинувачення має наводити додаткові докази її обґрунтованості у процесі здійснення досудового розслідування. Слідчий суддя під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу повинен самостійно пересвідчитися в обґрунтованості підозри шляхом дослідження наданих сторонами кримінального провадження доказів вчинення особою кримінального правопорушення.
Таким чином вимоги до рішення слідчого судді про продовження строків тримання особи під вартою чи домашнього арешту або обов’язків, визначених у ч. 5 ст. 194 КПК підвищуються, оскільки це рішення повинно ґрунтуватися на таких підставах:
- Наявність підозри, обґрунтованість якої підтверджується новими, додатковими доказами, отриманими за результатами проведення процесуальних дій, з моменту ухвалення попереднього рішення слідчого судді про обрання, зміну чи продовження запобіжного заходу або обов’язків. При цьому варто мати на увазі, що оцінка обґрунтованості підозри має здійснюватися щоразу у процесі розгляду відповідного клопотання про продовження, зміну, скасування запобіжного заходу, а слідчий суддя не може посилатися на встановлення такої обґрунтованості під час обрання чи попереднього продовження строків запобіжного заходу. Така мотивація слідчого судді не може вважатися релевантною вимогам закону.
- Ризик (ризики), який був підставою для обрання запобіжного заходу, його зміни чи продовження відповідних строків, не зменшився або з’явилися нові ризики, які виправдовують подальше застосування запобіжного заходу чи відповідних обов’язків.
- Докази того, що інші (більш м’які) запобіжні заходи не зможуть запобігти ризику/ризикам.
______________
Отже, слідчий суддя під час вирішення питання про продовження строків запобіжного заходу чи відповідних обов’язків, покладених на особу у зв’язку з обранням запобіжного заходу щодо неї, має отримати нові/додаткові докази обґрунтованості підозри та нові/додаткові докази того, що ризик (ризики), який був підставою для обрання запобіжного заходу, його зміни або продовження відповідних строків, не зменшився або з’явилися нові ризики, які виправдовують подальше застосування запобіжного заходу чи продовження дії обов’язків.
Відповідно до практики ЄСПЛ, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином. Вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
ЄСПЛ визнавав, що застосовує стандарт доказування «поза розумним сумнівом» (§480, 481 рішення від 31.05.2018 р. у справі «Абу Зубайда проти Литви», §26(1) рішення від 08.07.2004 р. у справі «Ілашку та інші проти Молдови та Росії». Водночас стосовно доведення окремих обставин Суд визнавав за необхідне відхилитися від цього стандарту та вказав на можливість зробити висновок про існування цих обставин (adverse inferences), а також ухвалити рішення стосовно таких обставин із застосуванням значно нижчого стандарту переваги доказів (preponderance of evidence) (§107 рішення від 10.12.2010 р. у справі «Трепашкін проти Росії (№2)».
Суд підкреслював, що відповідно до його усталеної практики, доведеність може випливати зі співіснування достатньо сильних, чітких та взаємоузгоджених умовиводів або такого ж плану неспростованих презумпцій (§481 рішення від 31.05.2018 р. у справі «Абу Зубайда проти Литви»). Окрім того, рівень переконаності, необхідний для досягнення відповідного висновку, та у зв'язку з цим питання про покладення тягаря доведення, з необхідністю пов'язані зі специфікою фактів, природою тверджень та передбаченим Конвенцією правом, про яке йдеться.
Суд також зважає у своїй практиці на серйозність наслідків, які пов'язані з можливим рішенням, що Договірна держава порушила фундаментальні права (§481 рішення від 31.05.2018 р. у справі «Абу Зубайда проти Литви»). Отже, важливо зауважити, що ЄСПЛ у своїй практиці розмежовує окремі стандарти доказування, згадує і застосовує стандарт переваги доказів, а також відзначає, що стандарт доказування залежить від специфіки обставин, про доведення яких йдеться.
У постанові від 21.02.2018 р. Верховний Суд наводить класичне визначення стандарту «поза розумним сумнівом»: «Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений та обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину».
Встановлення судом надзвичайного і заздалегідь недосяжного стандарту доказування, якщо це призводить до порушення права на справедливий суд, є неналежною процесуальною практикою. Таку мотивацію використовували учасники в окремих справах у Верховному Суді (зокрема, в адміністративній юрисдикції) для обґрунтування заяв про відвід судді, а саме у тих випадках, коли суд вказував на необхідність подання певних доказів (ухвали Верховного Суду від 10.01.2019 р. у справі №826/9855/18; від 10.07.2019 р. у справі №9901/949/18; від 12.07.2019 р. у справі №9901/949/18).
Необхідно мати на увазі, що після обрання запобіжного заходу з плином часу просто обґрунтованої підозри стає недостатньо для її продовження, а тому у процесі вирішення питання про продовження відповідних строків суди мають з’ясувати наявність інших «відповідних» і «достатніх» обставин (Макаренко проти України, справа №622/11). До таких обставин належать ризик переховування від правосуддя, ризик здійснення тиску на свідків чи спотворення доказів, ризик змови, ризик вчинення іншого кримінального правопорушення, ризик спричинення громадських заворушень чи необхідність захисту прав затриманої особи (справа «Харутюнян проти Вірменії» №629/11). Не доведення наявності ризиків під час ухвалення рішення про продовження строків тримання під вартою призводить до значної кількості справ проти України перед ЄСПЛ (справа «Макаренко проти України» №622/11).
Стандарт доказування «достатня підстава» застосовується для прийняття більшості процесуальних рішень на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, коли просто обґрунтованості підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення стає недостатньо.
Водночас лише наявність ризиків за відсутності обґрунтованої підозри не є достатньою підставою для застосування запобіжного заходу, на чому неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях (рішення ЄСПЛ у справах «Єчус проти Литви» від 31.07.2000 р., «Чеботарі проти Молдови» від 13.11.2007 р.) та Рекомендації 13 Комітету міністрів Ради Європи (2006) державам-учасницям щодо застосування тримання під вартою, умов, в яких воно відбувається, та запровадження гарантій від зловживань.
____________________
Отже, лише наявність ризиків за відсутності обґрунтованої підозри не є достатньою підставою для застосування/продовження запобіжного заходу, так само як і просто обґрунтована підозра не дає підстав для застосування/продовження цього заходу.
Окремої уваги в контексті прийняття слідчим суддею рішення про обрання, зміну, продовження запобіжного заходу/обов’язків заслуговує питання оцінки доказів, наданих сторонами кримінального провадження.
Слідчий суддя вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень (ст. 26 КПК). Оцінка доказів віднесена до одного з визначальних повноважень слідчого судді (ст. 94 КПК). Саме слідчий суддя на підставі фактичних даних, отриманих у передбаченому цим Кодексом порядку, встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню (ст. 84 КПК).
Водночас інколи точаться дискусії навколо питання про те, як саме має оцінювати докази слідчий суддя та чи є він суб’єктом визнання доказів недопустимими під час обрання/зміни/скасування запобіжних заходів. Існують окремі рішення судів, де вказано, що на етапі досудового розслідування слідчий суддя не має права вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з погляду їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, а також за якою нормою кримінального закону ця особа підлягає відповідальності, оскільки належна оцінка наданих у справі доказів буде здійснена в межах судового провадження (ухвала Апеляційного суду м. Києва від 26.07.2018 р., справа №11-cc/796/3670/2018).
Однак автори вважають таку думку дещо хибною і схиляються до обґрунтованості протилежної правової позиції судів щодо зазначеного питання. На користь цього свідчить той факт, що зазначення в окремих статтях КПК «суду» як суб’єкта оцінки певних доказів, без згадування поряд з цим «слідчого судді», не має наслідком звільнення останнього від його обов‘язку, визначеного ст. 94 КПК, щодо оцінки доказів. У таких випадках слід мати на увазі, що застосування терміну «суд» вживається у множинному значенні та охоплює не лише суд/суддю, що розглядає кримінальне провадження, але й слідчого суддю, який діє від імені держави як суд.
Верховний Суд у постанові від 29.04.2020 р. справа №1-305/2009 провадження №13-97зво19 зазначив, що Велика палата має приділяти увагу оцінці достатності сукупності доказів, що залишилися після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел. Така позиція була висловлена у постанові Великої палати Верховного Суду від 13.11.2019 р. у справі №107/07. Застосування доктрини «плодів отруєного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій був здобутий кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення.
Відділяючи докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвих порушень прав і свобод людини, встановлених рішенням ЄСПЛ, від доказів, отриманих з джерел, які ні прямо, ні опосередковано не пов`язані з такою інформацією, суд з повноваженнями касаційної інстанції здійснює перевірку правильності правової оцінки обставин та допустимості кожного окремого доказу (п. 52). Зазначені логічні операції не потребують здійснення дослідження доказів та не обумовлюють необхідність проведення переоцінки достовірності доказів, які все ж таки були визначені як такі, що можуть бути покладені в основу судового рішення і використані на підтвердження доведеності вини заявника в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях (п. 53).
Очевидно, що недопустимий доказ не може бути використаний під час ухвалення процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд/слідчий суддя під час ухвалення судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК). Ст. 94 КПК прямо покладає на слідчого суддю обов’язок оцінювати кожен доказ з позиції належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з позиції достатності та взаємозв’язку як для вирішення кримінального провадження загалом, так і для ухвалення відповідного процесуального рішення зокрема. В результаті виконання цього законодавчого обов’язку слідчий суддя не може дійти інших висновків, окрім належності або неналежності, допустимості або недопустимості, достовірності або недостовірності конкретного доказу.
Ст. 84 КПК також визначено, які відомості вважаються доказами. При цьому закон не надає статусу доказів їх копіям та зобов’язує слідчого суддю досліджувати й будувати судове рішення лише на підставі оцінки доказів, а не їх копій чи компіляцій. Слідчий суддя є суб’єктом встановлення наявності/відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження. Саме слідчий суддя має перевіряти належність та допустимість доказу під час прийняття рішень стосовно обрання, зміни, скасування запобіжних заходів. При цьому слідчий суддя перевіряє докази наявності/відсутності обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення та наявності/відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК.
______________
Отже, слідчий суддя є суб’єктом оцінки доказів під час обрання/зміни/скасування запобіжних заходів.
Також слід привернути увагу до важливого аспекту безпосереднього дослідження доказів слідчим суддею. Це стосується всіх видів доказів, на які посилаються сторони. Якщо суд безпосередньо не дослідив/оцінив певний доказ, він не може посилатися на нього під час прийняття процесуальних рішень. Велика палата Верховного Суду у постанові від 12.12.2019 р. у справі №800/623/16 (800/98/16) (провадження №11-1399заі18) зазначила, що «відповідно до ч. 1, 2 ст. 23 КПК, суд зобов’язаний дослідити покази як самостійне джерело доказів безпосередньо шляхом допиту особи в судовому засіданні. Слідчий суддя не може посилатися на допит особи слідчим під час досудового розслідування, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК він може обґрунтувати свої висновки лише свідченнями, які безпосередньо отримав під час судового засідання. Тому протокол допиту підозрюваного для слідчого судді не мав жодного процесуального значення як джерело доказів, а отже, не впливав на відповідне рішення суду».
Верховний Суд неодноразово надавав орієнтири стосовно принципу безпосередності та порядку (правил) його реалізації (Постанова Верховного Суду від 03.09.2019 р. у справі №206/3631/16-к (провадження №51-7130км18)). Засада безпосередності є неодмінною складовою процесуальної форми судового розгляду. Недотримання її судом/слідчим суддею, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження слідчого судді/суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані під час винесення судового рішення, крім випадків, передбачених Кодексом. Отже, таке рішення, відповідно до ст. 370 КПК, не може бути визнане законним та обґрунтованим (Постанова Верховного Суду від 12.02.2019 р. у справі №754/7061/15 (провадження №51-4584км18)).
Ст. 184 КПК передбачає порядок подання клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжних заходів, та вказаний перелік матеріалів, які додаються до клопотання:
- копії матеріалів, якими слідчий/прокурор обґрунтовує доводи клопотання;
- перелік свідків, яких слідчий прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу;
- підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
Водночас можливість подання до суду разом із клопотанням копій матеріалів жодним чином не впливає на вимоги закону щодо оцінки доказів слідчим суддею. Останній під час судового розгляду клопотання, пов‘язаного із запобіжним заходом, має приймати рішення не на підставі наданих сторонами обвинувачення та захисту копій матеріалів провадження, а на підставі оглянутих оригіналів, які мають бути надані безпосередньо слідчому судді та особисто досліджені в судовому засіданні з можливістю ознайомлення з ними іншої сторони кримінального провадження.
Такий висновок випливає з детального аналізу положень, закріплених у ст. 94 КПК (обов’язок слідчого судді всебічно, повно, неупереджено оцінювати кожен доказ з позиції належності, допустимості), ч. 2 ст. 23 КПК (не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК), ч. 3 ст. 99 КПК (сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов’язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є документ, а оригіналом електронного документа – його відображення, якому надається таке ж значення як документу).
Ст. 193 передбачено, що слідчий суддя зобов’язаний роз’яснити права підозрюваному та обвинуваченому, в тому числі його право досліджувати речові докази, документи, показання, на які посилається прокурор, а також надавати речі, документи, показання інших осіб на спростування доводів прокурора.
Окремо варто зазначити про протоколи процесуальних дій та додатків до них, які також мають подаватися в оригіналі з усіма додатками (ст. 104-107 КПК). Вказані додатки (письмові пояснення спеціалістів, стенограми, аудіо/відеозаписи процесуальної дії, фототаблиці, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу) мають бути надані слідчому судді та додані до протоколів. Всі вони мають бути подані в оригіналі безпосередньо під час судового розгляду клопотання, з можливістю ознайомлення з їхнім змістом іншої сторони кримінального провадження. Їх відсутність (додатків до протоколів) або ж їх некомплектність (надання протоколів без додатків) позбавляє слідчого суддю та іншу сторону кримінального провадження можливості посилатися на них як на належне й допустиме джерело доказів.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК, сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов’язані надати суду оригінал документа. Це підтверджується судовою практикою. Наприклад, «відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках УВБ 9/255, УВБ 9/404, УВБ 9/256, УВБ 9/405, УВБ 9/262, УВБ 9/407, УВБ 9/266, УВБ 9/406, УВБ 9/367, УВБ 9/368, УВБ 9/366, УВБ 9/362, на які фіксувалися НСРД, є копіями, суд обґрунтовано визнав їх недопустимими доказами, а відповідно інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії, аудіо-, відеоконтролю особи від 05.09.2013 р. також є недопустимими, про що зазначено в судових рішеннях» (Постанова Верховного Суду від 11.03.2020 р. у справі №149/745/14 (провадження №51-4269км19)), а відеозапис «1_06_R_20161026220000. avi» з оптичного диска «Videx DVD-RW 4,7 GW» з камери зовнішнього відеоспостереження, яка була встановлена на магазині на вул. Вокзальна у м. Кропивницькому, оскільки він не є оригіналом відеозапису (Постанова Верховного Суду від 31.10.2019 р. у справі №404/700/17 (провадження №51-4451км19)).
Відповідно до ст. 23 КПК, речові докази також мають надаватися для огляду слідчому судді, іншій стороні кримінального провадження в оригіналі, з метою безпосередньої оцінки ним для внутрішнього переконання доведення таким джерелом доказів відповідних обставин.
Стосовно показань свідків, потерпілих та інших осіб слід зазначити, що вони можуть бути джерелом доказів для слідчого судді лише тоді, коли він безпосередньо їх сприймав під час усного допиту в судовому засіданні або коли вони були отримані в порядку ст. 225 КПК (ст. 23, ч. 4 ст. 95, ст. 225 КПК). Слідчий суддя має вправа обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них (див. раніше згадана, постанова Великої палати Верховного Суду від 12.12.2019 р. у справі №800/623/16 (800/98/16).
Завдяки таким приписам, а також з огляду на вимоги ч. 1 ст. 92, ст. 184 КПК, закон передбачає повноваження слідчого, прокурора додавати до клопотання про застосування запобіжних заходів перелік свідків, яких вони вважають за необхідне допитати під час його судового розгляду. Таким чином, закон передбачив процедуру усного допиту свідка слідчим суддею під час розгляду відповідного клопотання сторони кримінального провадження. Посилання слідчого судді на протоколи допиту свідків/потерпілих тощо у процесі обрання/зміни/скасування/продовження запобіжних заходів є неналежною процесуальною практикою, адже такі особи мають бути допитані безпосередньо в судовому засіданні під час вирішення питань, пов’язаних з обранням/скасуванням чи зміною запобіжних заходів тощо.
За відсутності дослідження слідчим суддею в судовому засіданні належних джерел, які сторона кримінального провадження вважає доказами, останній позбавляється можливості послатися на них як на докази у своєму рішенні, а будь-яке посилання на копії (навіть без зазначення, що в судовому засіданні досліджувались саме копії, а не оригінали доказів), має наслідком завідому незаконність судового рішення.
_______________________
Отже, слідчий суддя встановлює наявність/відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню виключно шляхом безпосереднього дослідження доказів. Посилання суду на копії доказів, матеріалів чи копії носіїв інформації, копії протоколів процесуальних дій без дослідження оригіналів та належних додатків, які є неодмінною складовою протоколів, або на протоколи допиту свідків, потерпілих тощо під час прийняття рішення про застосування запобіжних заходів суперечить встановленому КПК порядку та має наслідком незаконність судового рішення.