У процесі оскарження податкового повідомлення-рішення платникам податків доводиться зіштовхуватися з найрізноманітнішими маневрами податківців, за допомогою яких останні намагаються відстояти суму визначених ними донарахувань та штрафів. Одним з таких маневрів є використання протоколу допиту директора контрагента платника, отриманого в межах кримінального провадження, як доказу фіктивності контрагента, і, як наслідок, нереальності операцій. Проте використання такого «доказу» в цьому випадку суперечить нормам чинного законодавства. Доводити це можна і потрібно, використовуючи, зокрема, норми кримінального процесу.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Підставою такого використання є ст. 74 КАС України, яка не дозволяє адміністративному суду брати до уваги докази, одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Таким законом є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі — КПК), адже правоохоронні органи отримують протокол допиту саме під час досудового розслідування в межах кримінального провадження.
Дозвіл на розголошення таємниці досудового розслідування
Саме з наявністю досудового розслідування пов'язане одне з порушень порядку, встановленого КПК, яке є очевидним у разі використання протоколу допиту в адміністративній справі. У ст. 222 КПК чітко прописано, що відомості досудового розслідування (зокрема, інформацію у протоколі допиту директора) можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора. До того ж незаконне розголошення таких відомостей може мати наслідком кримінальну відповідальність за ст. 387 КК України. Оскільки на практиці такого дозволу часто може не бути, то побачивши в межах адміністративної справи протокол допиту, варто одразу перевіряти його наявність, а у разі його відсутності та при доцільності — ініціювати кримінальне провадження за фактом вчинення відповідного злочину. Вважаємо, що такий маневр у відповідь не дуже сподобається податківцям. Також це буде цілком легальним наслідком їхньої поведінки, незаконність якої встановлено кримінальним законодавством.
Недопустимість протоколу допиту як доказу
Існує достатньо фактів, які можуть свідчити про недопустимість протоколу допиту як доказу за КПК, а отже, про неможливість його використання в межах адміністративної справи.
Основною тут є пряма заборона суду обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому чи прокурору, або на них посилатися, а також визнавати доказами відомості, які не були предметом безпосереднього дослідження суду (ч. 4 ст. 95, ч. 2 ст. 23 КПК).
Варто врахувати, що суди під час розгляду кримінальних справ не досліджують протоколи допиту свідків через те, що можуть обґрунтовувати свої рішення лише показаннями, які безпосередньо надані свідками в судовому засіданні. Тому незрозумілим є підхід адміністративних судів щодо визнання допустимим протоколу допиту свідка як доказу, якщо в кримінальному провадженні він не вважається доказом.
Також варіанти визнання протоколу допиту недопустимим визначені ст. 87 КПК, яка вказує на недопустимість доказів, отриманих:
- внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (що включає, зокрема, порушення права особи на захист — недопущення або незабезпечення присутності адвоката під час допиту; отримання показань від свідка, який не був повідомлений про право їх не надавати);
- від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (це особливо актуально для кримінальних проваджень щодо фіктивного підприємництва, оскільки вони здійснюються саме щодо директорів компаній, які перед отриманням статусу підозрюваного надають показання як свідки).
Про недопустимість протоколу допиту як доказу можуть також свідчити порушення у процесі його складання, а саме: відсутність відомостей про місце і час складення протоколу; відсутність підписів усіх учасників допиту; складення протоколу неуповноваженою на це посадовою особою. Проте допущення таких помилок є достатньо розповсюдженою практикою через перевантаженість органів досудового розслідування.
Наслідки недопустимості протоколу допиту як доказу
Оцінка всім зазначеним фактам, які можуть свідчити про недопустимість протоколу, може надаватися виключно в межах кримінального провадження, а саме під час ухвалення вироку у справі. На це прямо вказують норми КПК.
Водночас відсутність вироку в кримінальному провадженні, в межах якого було отримано протокол допиту, виключає можливість його використання як доказу в адміністративній справі. Наразі таку позицію підтримує Верховний Суд, а також починають імплементувати суди апеляційної інстанції. Цей аргумент може стати вагомим, оскільки часто в межах адміністративної справи з'являється саме протокол допиту свідка з відкритого кримінального провадження (в якому ще не був винесений вирок).
Спростування відомостей у протоколі допиту
Для спростування відомостей про непричетність директора до діяльності компанії можна використовувати не лише норми кримінального процесу, але й наявність кримінальних проваджень. Зокрема, варто слідкувати за інформацією в судовому реєстрі щодо інших кримінальних проваджень, в яких фігурує відповідний контрагент. Часто таких проваджень є декілька, а в одному з них можуть бути свідчення того ж директора, але іншого змісту. Наприклад, різні версії директора щодо участі в діяльності компанії (з практичного досвіду): підтвердження статусу директора в нотаріальній заяві; показання про втрату паспорта і непричетність до реєстрації як директора; показання про реєстрацію компанії на себе за грошову винагороду.
На такі розбіжності, у разі наявності доз волу на їх розголошення, варто вказувати в суді та ставити під сумнів достовірність відомостей у протоколі допиту. Адже показання різного змісту в різних провадженнях суперечить законодавству, тому обов'язково має враховуватися судом.
Для того, щоб отримати інформацію про такі показання в інших провадженнях, потрібно аналізувати судові рішення в межах іншого кримінального провадження (в текстах рішень часто є посилання на протокол допиту та викладені в ньому показання). Якщо в рішеннях є інформація лише про факт наявності протоколу допиту, можна також подати клопотання про ознайомлення з матеріалами судових справ, звернутися з адвокатськими запитами до органів досудового розслідування, а також опитати директора контрагента на підставі норм Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (не варто виключати можливість отримання «нової версії» його причетності до діяльності контрагента).
Актуальна практика
Варто зазначити, що в цій сфері є також позитивні тенденції. Наразі помітний перехід Верховного Суду до більш зваженої позиції щодо використання протоколів допиту свідка в межах адміністративної справи. В останніх рішеннях ВС неодноразово вказував на непідтвердження іншими доказами обставин, викладених у протоколі допиту, а тому не брав їх до уваги.
Проте прецеденти позитивної для платників податків позиції Верховного Суду є лише початком шляху. На нашу думку, належний захист інтересів платника податків суди мають забезпечувати не тільки внаслідок тривалого процесу оскарження аж до касацій ного суду, а ще на етапі судового розгляду спору в першій інстанції.
Таким чином, протокол допиту директора контрагента в руках податківців в адміністративній справі — не доказ їхньої переваги та жодним чином не перепона на шляху оскарження податкового повідомлення- рішення. Це лише можливість поглянути на ситуацію ширше та спростовувати такий «доказ» через його незаконність, використовуючи, зокрема, норми кримінального законодавства для розвитку нової, позитивної та законної судової практики на користь платників податків.