11 травня 2022, 18:09

Примусова вагітність як міжнародний злочин в Україні: покарати не можна мовчати

Катерина Рашевська
Катерина Рашевська аспірантка Інституту міжнародних відносин КНУ імені Тараса Шевченка, юристка ГО "Регіональний центр прав людини"

Відповідно до інформації, наданої секретаріатом уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, станом на кінець квітня 2022 р. зареєстровано 103 звернення про випадки гендерного та сексуального насильства на звільнених від російських загарбників територіях. Серед осіб, яких було зґвалтовано, близько 30% — неповнолітні дівчата, 12 з яких зараз вагітні. Протягом 1 березня — 12 квітня 2022 р. до Abortion Dream Team — організації, яка належить до мережі правозахисних організацій Abortion Without Borders, звернулися 102 українки, які виїхали з України до Польщі, з вагітністю до 12 тижнів, яку хотіли перервати[1]. З-поміж іншого, це свідчить про те, що кількість зґвалтованих і примусово запліднених російськими військовослужбовцями жінок може бути набагато вища, ніж кількість зафіксованих секретаріатом уповноваженого звернень.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Примусова вагітність потенційно є самостійним складом відразу 3 міжнародних злочинів: воєнних злочинів, злочинів проти людяності та геноциду. Попри те, що разом з низкою інших злочинів (примусові шлюби, сексуальне рабство тощо) вона належить до т.зв. злочинів SGB (sexual-gender based violence), вона має істотно відмінні елементи: actus reus, mens rea та шкоду.

Елементи злочину примусової вагітності

Відповідно до ст. 7 (2) (f) Римського статуту Міжнародного кримінального суду (далі — МКС), першого нормативного акту, який закріпив це визначення, примусова вагітність — це «незаконне позбавлення волі будь-якої жінки, яка стала вагітною під примусом, з метою зміни етнічного складу населення або скоєння інших серйозних порушень міжнародного права. Це визначення в жодному разі не тлумачиться як таке, що впливає на національне законодавство, що стосується вагітності». Ця дефініція містить 3 кумулятивні вимоги:

1) жертва має бути незаконно позбавлена волі обвинуваченою особою;

2) жертва має примусово завагітніти (хоча й не обов'язково у зв’язку з діями обвинуваченого);

3) обвинувачений діяв з одним з двох конкретних намірів (mens rea включає dolus specialis (спеціальний умисел).

Протиправність позбавлення волі жертви передбачає невідповідність підставам, встановленим національним та/або міжнародним правом (зокрема, ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод). При цьому визначення з Римського статуту не встановлює конкретний строк незаконного позбавлення волі жертви. Для задоволення елементу actus reus достатньо, щоб особа, яку примусово запліднили, знаходилася під контролем обвинуваченого протягом будь-якого періоду[2]. Відтак, сценарії, за яких жертва змогла втекти, була визволена або ж звільнена, навіть якщо строк вагітності залишався прийнятним для аборту з медичної точки зору, також підпадає під визначення злочину примусової вагітності.

Inter alia — це пов’язано з розумінням шкоди, завданої жертві, яка полягає у порушенні сексуальної та репродуктивної автономії шляхом незаконного запліднення. Таке тлумачення було підтверджене в рішенні Палати попереднього розгляду ІІ у справі Домініка Онгвена: «Очевидно, що сутність злочину примусової вагітності полягає в тому, що винна особа незаконно поставила жертву в становище, у якому вона не може обирати, чи продовжувати вагітність»[3]. Відтак, результат примусової вагітності не має значення для кваліфікації даного міжнародного злочину: ні народження, ні аборт, ні викидень, ні смерть жертви.

Що стосується встановлення факту примусу, окремі підходи до його тлумачення можуть бути взяті з Елементів злочинів МКС. Inter alia примус включає:

  • погрозу та використання фізичної сили;
  • зловживання владою;
  • страх насильства та фізіологічні утиски;
  • використання примусових обставин, у т.ч. ситуацій збройного конфлікту та позбавлення волі.

Окрім того, примусом є неспроможність жертви дати справжню згоду, зокрема, у зв’язку з природною, спричиненою або віковою недієздатністю, та невикористання контрацептивів. Важливо, що злочин примусової вагітності не є ані наслідком зґвалтування, ані його обтяжуючою обставиною, та, на думку низки вчених (Мілана Марковіча, Матильди Бут, Анни Голдштейн, Кармели Булер), може бути кваліфікований і у випадку штучного запліднення.

Загальний суб’єктивний елемент злочину примусової вагітності передбачений ст. 30 Римського статуту та охоплює наміри й обізнаність обвинуваченого. Це означає, що останній зумисно й свідомо прагне завдати шкоди сексуальній та репродуктивній свободі жертви, знаючи, що наслідок злочинного діяння настане за звичайного перебігу подій.

Dolus specialis злочину примусової вагітності містить 2 альтернативні складові, а саме намір:

а) вплинути на етнічний склад населення; або

б) здійснити інші серйозні порушення міжнародного права.

Перша складова була характерна для примусових вагітностей у ході геноциду в Руанді та Судані, а також у збройних конфліктах під час розпаду Югославії. Наприклад, у звіті спеціального доповідача ООН з розслідування ситуації у сфері прав людини в колишній Югославії зафіксовано, що в Загребі, Сараєво, Зеніці та Белграді внаслідок зґвалтування завагітніли 119 жінок, окремі з яких незаконно утримувалися з метою примусити народити дітей сербської національності[4]. Це були спроби змінити етнічний склад населення. Що стосується Судану, т.зв. children of hate (діти, народжені внаслідок примусової вагітності у жінок етнічностей фур, массоліт та загава) стигматизуються як «немовлята джанджавидів». Вони виключені з членів громади і часто піддаються насильству включно з убивствами. Одна з жертв примусової вагітності в Судані пояснила, що таким чином злочинці прагнуть розбавити кров і покінчити з народом та його історією[5].

При встановленні такого спеціального умислу в центрі уваги є особисте уявлення обвинуваченого про те, як його дії вплинуть на етнічний склад населення, а не реальний масштаб такого впливу, в т.ч. кількість примусово запліднених жінок або народжених у результаті дітей. Також неважливо, чи справді жертва належала до іншої етнічної групи, аніж обвинувачений, якщо останній сприймав її як таку. На користь такого тлумачення впливає той факт, що з біологічної точки зору діти отримують генетичний матеріал матері та батька в рівних частинах, відтак, фактично етнічний склад групи не зачіпається.

Друга складова спеціального умислу передбачає намір здійснити інші серйозні порушення міжнародного права. На думку експертів Amnesty International, мова йде про всі злочини, які підпадають під юрисдикцію МКС, а також про порушення міжнародного права прав людини й міжнародного гуманітарного права, незалежно від того, чи вони прямо криміналізовані в Римському статуті та інших джерелах міжнародного кримінального права[6]. У рішенні судової палати у справі Домініка Онгвена як приклади «інших серйозних порушень міжнародного права» наведені зґвалтування, сексуальне рабство, поневолення та/або катування[7].

Криміналізація примусової вагітності

Примусова вагітність вперше була передбачена як окремий склад злочинів проти людяності та воєнних злочинів у Римському статуті МКС. Згадка про неї також міститься в інших міжнародних документах, зокрема,

1) як злочину проти людяності без визначення — у статуті Спеціального суду для Сьєрра-Леоне (2000 р., ст. 2 (g);

2) як злочину проти людяності та воєнного злочину з визначенням, імплементованим з Римського статуту, — у постанові 2000/15 Об’єднаної національної перехідної адміністрації Східного Тимору про створення груп з виключними юрисдикціями щодо серйозних злочинів (2000 р., секції 5–6);

3) як злочину проти людяності та воєнного злочину в міжнародних та неміжнародних збройних конфліктах з визначенням, імплементованим з Римського статуту, — у протоколі Африканського союзу про внесення змін до статуту Африканського суду справедливості та прав людини (2014 р., ст. 28 С);

4) як злочину проти людяності та воєнного злочину за звичаєвим міжнародним правом без визначення — в законі Республіки Косово №5/L-053 про спеціалізовані палати та спеціалізовану прокуратуру (2015 р., ст. 13–14);

5) як злочину проти людяності з визначенням, імплементованим з Римського статуту, — в проєкті статей Комісії міжнародного права про злочини проти людяності (2019 р.).

Станом на 2022 р. кримінальне законодавство щонайменше 36 держав передбачає покарання за примусову вагітність як окремий склад злочинів проти людяності або воєнних злочинів. Серед таких країн — як члени МКС, так і ті, хто не визнає юрисдикцію останнього. Мова йде про кримінальне законодавство 15 держав Європи (Німеччина, Грузія, Хорватія та інші), 9 держав Африки (Коморські острови, Уганда, Руанда та інші), 5 держав Австралії та Океанії (Нова Зеландія, Фіджі, Самоа та інші), 3 держави Азії (Туреччина, Східний Тимор та Республіка Корея), 3 держави Латинської Америки (Уругвай, Тринідад і Тобаго, Аргентина) та Канада[8].

Кримінальний кодекс України не передбачає криміналізацію примусової вагітності як злочину проти людяності. Більше того, на сьогодні злочини проти людяності не передбачені в кримінальному законодавстві як такі. 20 травня 2021 р. Верховною Радою України прийнято Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права», яким запроваджується належна відповідальність за злочини проти людяності та воєнні злочини, вчинені на окупованих територіях. Однак цей Закон досі не підписано Президентом. Крім того, у Верховній Раді зареєстрований законопроєкт №7290, у якому запропонована редакція ст. 442-1 КК України забезпечує криміналізацію злочинів проти людяності, повною мірою інкорпоруючи зміст ст. 7(1) Римського статуту.

Що стосується примусової вагітності як складу воєнних злочинів, КК України містить лише бланкетну норму — ст. 438 «Порушення законів та звичаїв війни». Потенційно використання цього положення задля притягнення до відповідальності за примусову вагітність зіштовхнеться з низкою викликів. Передусім тому, що будучи поширеною практикою з найдавніших часів, примусова вагітність прямо передбачена лише в Римському статуті, який Україною не ратифікований. Відтак, виникає необхідність належного обґрунтування цього злочину як «іншого порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами», з посиланням на Женевську конвенцію про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р. та додаткові протоколи І–ІІ від 8 червня 1977 р. Ці акти містять загальну заборону насильства над цивільними особами, що підтверджується ст. 3 (1) ЖК-IV, 75 (2) (а) ДП-І та 4 (2) (а) ДП-ІІ. Окрім того, ст. 27 (2) ЖК-IV та ст. 76 ДП-І передбачають, що «жінки потребують особливого захисту від будь-якого зазіхання на їх честь і, зокрема, захисту від зґвалтування, примушування до проституції чи будь-якої іншої форми посягання на їхню моральність». Відповідно до ст. 147 ЖК-IV, до серйозних порушень Конвенції належать «тортури або нелюдяне поводження, ...які умисно спричинять великі страждання чи серйозні травми тілу чи здоров'ю». Розглядаючи ст. 27 (2) та 147 ЖК-IV кумулятивно, можна стверджувати, що примусова вагітність як напад на сексуальну та репродуктивну свободу жертви є серйозним порушенням Конвенції та, відповідно, воєнним злочином.

Співпраця України з МКС вимагає приведення національного кримінального законодавства у відповідність до положень Римського статуту. Офіс прокурора МКС наголосив, що діє згідно з принципом комплементарності, відтак, національні юрисдикції мають ефективно розслідувати й переслідувати серйозні міжнародні злочини, включаючи злочини сексуального характеру, намагаючись нівелювати розрив у безкарності[9]. У контексті злочину примусової вагітності наша держава може обрати для себе німецький, канадський, азербайджанський або фіджійський варіант формулювання:

1) Німецький: закон ФРН про запровадження Кодексу злочинів проти міжнародного права від 26 червня 2002 р. — пряма інкорпорація ст. 7–8 Римського статуту.

2) Канадський: закон про злочини проти людяності та воєнні злочини від 29 червня 2000 р. — через загальну криміналізацію злочинів проти людяності та воєнних злочинів.

3) Азербайджанський: Кримінальний кодекс від 30 грудня 1999 р. (зі змінами від 2001 р.) передбачає окрему ст. 108-1, у якій міститься покарання примусової вагітності з визначенням, імплементованим з Римського статуту.

4) Фіджійський: декрет про злочини від 4 листопада 2009 р. передбачає не лише заборону примусової вагітності, а й елементи цього злочину, імплементовані з відповідних документів МКС (Римського статуту та Елементів злочинів).

З огляду на те, що Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» побудований за принципом інкорпорації положень Римського статуту, Україна може адаптувати або німецьку, або фіджійську практику. Остання максимально спрощує діяльність національних судів щодо тлумачення кримінального законодавства.

Примусова вагітність як міжнародний злочин

Злочин проти людяності

Для кваліфікації примусової вагітності як злочину проти людяності протиправні дії необов’язково мають бути спрямовані проти великої кількості жертв. Достатньо обмеженого числа постраждалих або навіть однієї жертви, якщо примусова вагітність є складовою широкомасштабного та систематичного нападу на цивільне населення[10]. Наприклад, у вже згаданій справі Домініка Оугвена примусово запліднені були 3 жінки.

Хоча Римський статут не містить визначення термінів «широкомасштабний» та «систематичний», перший критерій традиційно вважається кількісним, а другий — якісним. Висновок про широкомасштабний характер нападу можна зробити, передусім, у зв’язку з кількістю жертв. Окрім того, на кваліфікацію може вплинути значний географічний ареал нападу[11]. Систематичність вказує на рівень організації насильства з метою розмежування окремих ординарних злочинів від злочинів проти людяності. Напад є систематичним, якщо відповідні дії реалізуються в рамках заздалегідь розроблених планів або політики[12].

Таким чином, щоб кваліфікувати примусову вагітність як злочин проти людяності, вона має бути частиною широкомасштабного та добре скоординованого нападу проти цивільного населення відповідно до політики держави. «Самовільні» акти, вчинені спорадично окремими особами, злочином проти людяності не будуть. Як злочин проти людяності примусова вагітність передбачена ст. 7 (g) Римського статуту.

Воєнний злочин

Примусова вагітність як воєнний злочин міститься у ст. 8(2)(b)(xxii) і 8(2)(e)(vi) Римського статуту з посиланням на те ж визначення, що й у ст. 7 (g). Умовою кваліфікації є те, що обвинувачений знає фактичні обставини щодо наявності міжнародного або неміжнародного збройного конфлікту.

Як це було підтверджено у звіті Московського механізму щодо ситуації в Україні, категорії злочинів проти людяності та воєнних злочинів не є повністю роздільними, тож особа може вчинити злочини обох категорій одним діянням.

Водночас слід розділяти примусову вагітність від інших форм злочинів SGB. Кожна з них має істотно відмінні елементи, які не містяться у визначенні іншої. Таким чином, можливе одночасне обвинувачення та засудження, наприклад, за зґвалтування та примусову вагітність. Більше того, у справі Домініка Онгвена зґвалтування було визнане обтяжуючою обставиною примусової вагітності. У Політиці щодо злочинів SGB (2014 р.) офіс прокурора МКС закріпив намір висувати кумулятивні обвинувачення, щоб справедливо відобразити тяжкість і багатогранність відповідних злочинів, а також зафіксувати їх коло, підкріплене доказами у кожній справі.

Геноцид

У рішенні Міжнародного кримінального трибуналу по Руанді у справі Акайесу було визнано, що примусова вагітність за певних умов може вважатися геноцидом, якщо таке діяння спрямоване на запобігання народжуваності в одній із захищених груп: «У патріархальних суспільствах, де членство в групі визначається особою батька, прикладом заходів, спрямованих на запобігання народжуваності в групі, є випадок, коли під час зґвалтування жінку зазначеної групи свідомо запліднив чоловік іншої групи з наміром, щоб вона народила дитину, яка не належатиме до групи матері»[13].

Юристка Шивон Фішер розглядає зв’язок між примусовою вагітністю та геноцидом ширше. На її думку, коли процеси відтворення використовуються для розмноження членів однієї групи і одночасно для запобігання народженню членів іншої, це є формою винищення. Окрім того, будучи вагітною дитиною ворога, жінка не може народити дітей своєї групи, а після пологів може бути занадто спустошеною, щоб народити дітей своєї групи в майбутньому. Шивон Фішер вважає, що важливою є не генетична належність примусово народжених дітей до обох груп, а скоріше суб’єктивні уявлення обвинуваченого та ставлення жертви[14]. Це частково спростовує підхід, відповідно до якого примусова вагітність не може бути геноцидом, оскільки знищення групи не відбувається шляхом появи нового життя.

У даному контексті слід підкреслити, що такий підхід є невиправдано вузьким і не відповідає розумінню злочину геноциду, закладеному Рафаелем Лемкіним. Адже геноцид — це не лише фізичне винищення, а й будь-які інші дії, які призводять до фактичного зникнення захищеної групи. Подібне розуміння відображене в рішенні у справі Attorney-General of the Government of Israel v Eichmann, у якому визнано, що ст. II (c) Конвенції про заборону геноциду також стосується дій, спрямованих на те, щоб викликати повільну смерть членів захищеної групи[15].

Відтак, примусова вагітність може бути складовою ширшої стратегії знищення цільової групи, яка покликана принизити, присоромити, налякати всю захищену групу та спотворити процеси відтворення.

Примусова вагітність в контексті російського вторгнення: злочин проти людяності, воєнний злочин чи геноцид?

Кваліфікуючи діяння російських комбатантів на тимчасово окупованих територіях України, слід брати до уваги низку обставин.

По-перше, цей злочин був вчинений у ході міжнародного збройного конфлікту, який існує між Україною та рф з кінця лютого 2014 р. (відповідно до положень національного законодавства — 20 лютого, звіту офісу прокурора МКС — 26 лютого, ЄСПЛ — 27 лютого). Відтак, з цього моменту держави-учасниці збройного конфлікту повинні гарантувати дотримання норм міжнародного гуманітарного права, зокрема ЖК-IV та ДП-І, з яких можна зробити висновок про належність примусової вагітності до серйозних порушень МГП та воєнних злочинів. Винні у вчиненні цього міжнародного злочину особи не могли не знати про існування міжнародного збройного конфлікту. Їм також було відомо про наслідки даного діяння, які мають настати за звичайного перебігу подій.

По-друге, примусова вагітність була складовою широкомасштабного та систематичного нападу на цивільне населення. Згідно зі звітом Московського механізму щодо ситуації в Україні, «окремі моделі насильницьких дій (рф), які порушують міжнародне право прав людини, відповідають критеріям злочинів проти людяності»[16]. Згідно з інформацією, наданою Генеральним прокурором України, станом на середину квітня 2022 р. лише на Київщині було вбито 1222 цивільні особи[17]. Кількість зафіксованих випадків зґвалтувань протягом місяця на окупованих РФ територіях сягнула позначки 103. Для порівняння, за весь 2020 р. ООН задокументувала 100 випадків сексуального насильства, пов’язаного з конфліктом у Сомалі[18].

По-третє, вчинення примусової вагітності містить т.зв. елемент політики. Як приклад, вище керівництво рф, зокрема особисто путін не лише латентно толерують такі дії, наприклад, не забезпечуючи притягнення винних до відповідальності, але й заохочують їх. Так, указом президента рф №215 від 18 квітня 2022 р. було відзначено та присвоєно звання «гвардійської» 64-й окремій мотострілковій бригаді, яка, за даними СБУ, вчиняла звірства в Бучі, серед яких була й примусова вагітність. Більше того, на церемонії вручення державних нагород путін назвав дії солдат 64-ї бригади «зразковими», тобто такими, які слід наслідувати, а сам указ містить згадку про «масовий героїзм і відвагу, стійкість та мужність» військовослужбовців, звірства яких «захищали державні інтереси».

По-четверте, 12 підліткових вагітностей лише в Бучі є не «випадковим наслідком» зґвалтувань, а умисною дією з метою вчинення інших серйозних порушень міжнародного права, в т.ч. Конвенції про права дитини. Ці дії відбувалися під примусом, як він розуміється в Елементах злочинів МКС, а саме з застосуванням сили, зловживанням владою, використанням вікових особливостей жертв та ситуації збройного конфлікту. Той факт, що зловмисник міг прямо не передбачати настання конкретного наслідку примусової вагітності, згідно з рішенням у справі Домініка Онгвена, на кваліфікацію не впливає. Слід підкреслити, що жертв насильницьки утримували в підвалі одного з будинків у Бучі, де регулярно ґвалтували без використання засобів контрацепції, тим самим обмежуючи їхню репродуктивну свободу, що свідчить на користь тлумачення даних діянь як примусової вагітності. За словами однієї з дівчат, російські солдати говорили, що будуть їх ґвалтувати доти, доки їм не захочеться народжувати українських дітей. Подібні висловлювання вказують на злочин, вчинений з мотивів ненависті до іншої національної групи, що є ознакою геноцидального умислу.

Замість висновку

За рівнем «незручності» примусова вагітність як міжнародний злочин може конкурувати хіба що з геноцидом. Попри використання такого методу ведення збройного конфлікту ще з античних часів (наприклад, винищення меліан афінянами), його безпосередня криміналізація відбулася з ухваленням Римського статуту, а перший обвинувальний вирок за примусову вагітність як таку був винесений лише у 2021 р. Цілком ймовірно, що наступний стосуватиметься ситуації в Україні, до чого ні національне законодавство, ні правоохоронні й судові органи, ні громадянське суспільство не готові.

Відсутність у КК України примусової вагітності як окремого складу міжнародних злочинів без якнайшвидшої ліквідації цієї прогалини створює правовий вакуум, в якому розчиняється репродуктивне насильство з боку російських військових. Штучне підлаштування цього злочину під зґвалтування не відповідатиме практиці МКС та 36 держав з різних континентів, які чітко розмежовують згадані діяння. Більше того, хиби у кваліфікації можуть мати негативний вплив на відшкодування шкоди жертві та забезпечення її права на правду.

Примусова вагітність має низку негативних наслідків як для жертви, так і для суспільства в цілому. У загальному коментарі №4 Комітет з прав дитини підкреслив, що «ранні шлюби та вагітність є важливими факторами проблем з сексуальним та репродуктивним здоров’ям». Більш детально їх описано в «Платформі дій Четвертої всесвітньої конференції щодо жінок»: «Материнство в дуже молодому віці тягне за собою ускладнення під час вагітності та пологів, а також ризик материнської смерті, який значно перевищує середній. Діти молодих матерів мають вищий рівень захворюваності та смертності». Ці обставини слід брати до уваги при встановленні примусу, оскільки вони звужують простір для ухвалення рішення щодо збереження або переривання вагітності дітьми з Бучі.

У контексті наслідків для суспільства в цілому компетентним органам слід звернути особливу увагу на захист прав т.зв. children of hate, які з’являться на світ у результаті міжнародного злочину російських військовослужбовців. Конфіденційність обставин їх появи на світ дозволить уникнути стигматизації та забезпечить повноцінну інтеграцію до української нації.


[13] ibid, para. 507

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати