Однією із фундаментальних норм, закріплених Конституцією України, є право на особисту недоторканість фізичної особи й недоторканість її житла, яке визначене в низці міжнародних актів. Разом з тим, держава має право на обґрунтоване обмеження такого права.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Згідно зі ст. 8 Європейської конвенції з прав людини, органи державної влади не можуть втручатися до приватного і сімейного життя особи, її житла, кореспонденції. Виняток – коли втручання здійснюється згідно з законом і є необхідним в демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни тощо. Втім, в сучасних умовах пошуку найбільш дієвих засобів захисту прав і свобод людини і громадянина з особливою гостротою постає питання щодо реалізації прав громадян, залучених до сфери кримінального судочинства, зокрема обшуку. Ми проаналізували, що ж заважає дотриманню справедливого балансу між повагою до приватного життя, закріпленого в Конвенції, та реалізацією зазначеної слідчої дії.
Слідчі дії виступають центральним елементом досудового слідства.
Обшук є одним з найважливіших і найбільш часто застосовуваних слідчих дій та виступає інструментом формування доказової бази у кримінальній справі. Водночас процедура його проведення є багатогранною, що зумовлено необхідністю не лише здійснювати завдання судочинства, але і не обмежувати прав і свобод громадян. Якщо ж цього обмеження неможливо уникнути, то слід встановити такий режим даних слідчих дій, при якому це обмеження було б мінімізоване.
Алгоритм слідчих дій
Процесуальний порядок відображається певним алгоритмом. Слідчий за погодженням із прокурором звертається з клопотанням до слідчого судді за місцем проведення досудового розслідування. До клопотання додаються всі необхідні документи, якими прокурор чи слідчий обґрунтовують клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий суддя розглядає клопотання про обшук у день його надходження в закритому судовому засіданні за обов'язковою участю слідчого чи прокурора. За результатами розгляду клопотання слідчий суддя, в разі наявності підстав, виносить ухвалу про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи або ухвалу про відмову в задоволенні клопотання про обшук.
Примусовий характер здійснення пошукових дій під час проведення обшуку неминуче обумовлює вторгнення до сфери особистих інтересів особи, яка обшукується, або інших осіб, що також є однією з характерних рис обшуку. Як вже було зазначено, проведення обшуку пов'язано з певними обмеженнями конституційних прав громадян на недоторканність особи та житла, тому потребує суворого дотримання регламентованого законом порядку проведення цієї слідчої дії, а відтак і підстави для відмови в задоволенні клопотання про надання обшуку, чітко регламентовані чинним КПК.
Я скажу тобі ні…
Відповідно до ч. 5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: (1) було вчинено кримінальне правопорушення; (2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; (3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; (4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи тощо.
Щоб конкретніше зрозуміти, за яких обставин на практиці судді відмовляють у задоволенні клопотань щодо проведення обшуку, було проаналізовано практику Шевченківського райсуду м. Києва за 2016 р.
Як свідчить аналіз ухвал, причини подібних відмов різні. Наприклад, в мотивувальній частині однієї з ухвал слідчий суддя зазначає, що, оскільки ні слідчий, ні прокурор не з'явилися в судове засідання та не довели жодну з підстав, які чітко визначені ч. 5 ст. 234 КПК України, то слідчий суддя приходить до висновку, що вказане клопотання задоволенню не підлягає.
При вирішенні питання слідчими суддями на практиці відповідна неявка слідчого або прокурора розглядається, як фактично невиконання цими суб'єктами обов'язку довести обставини, передбачені ч. 5 ст. 234 КПК України. Воно у свою чергу позбавляє слідчого суддю можливості повно та всебічно з'ясувати сукупність обставин, із якими закон пов'язує вирішення питання про надання дозволу на обшук, тому фактично є підставою для відмови у задоволенні клопотання про обшук.
За словами судді Шевченківського районного суду м. Києва Ірини Фролової, у разі неявки слідчого чи прокурора у визначений час, з урахуванням цієї обставини, слідчим суддям доцільно відмовляти у задоволенні такого клопотання ще й з огляду на те, що однією із загальних засад кримінального провадження визначено змагальність сторін. Вона передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, а суд лише створює умови для реалізації сторонами їх прав, і саме сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити як особисту явку до суду, так і саме подання достатніх та переконливих доказів безпосередньо до слідчого судді.
На практиці слідчі судді також відмовляють у задоволенні клопотань про обшук у тих випадках, якщо прокурором, слідчим не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.
Аналіз також показав, що у якості підстав для відмови в задоволенні клопотань про обшук слідчі судді переважно вказують на здебільше ненадання належних доказів в обґрунтуванні клопотання і недоведеність обґрунтованості клопотання при його безпосередньому розгляді; незазначення підстав для проведення обшуку; незазначення особи, якій належить житло чи інше володіння, та особи, у фактичному володінні якої воно знаходиться; незазначення, які конкретно необхідно відшукати знаряддя та засоби вчинення злочину, як і інші предмети та речі, здобуті злочинним шляхом.
Відповідно до ще однієї ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва, суддя вважає, що доводи прокурора про необхідність проведення обшуку ґрунтуються на припущеннях та не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки, як вбачається з клопотання, прокурор просить суд надати дозвіл на проведення обшуку в приміщенні за певною адресою. Разом з цим, факт того, що у вказаному приміщенні знаходяться такі речі і документи, не доведено прокурором і, як наслідок, в задоволенні клопотання відмовлено.
В деяких ухвалах підставою для відмови в задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку стало те, що обсяг речей і документів не конкретизовано, а посилання в мотивувальній частині клопотання слідчого на те, що планується знайти в ході проведення обшуку, відсутнє.
Проте слід врахувати, що чітке визначення речей, для виявлення яких надається дозвіл на обшук, має істотне значення для забезпечення гарантій при проведенні обшуку. Відповідно до ч. 6 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, вважаються тимчасово вилученим майном. Тому, згідно з ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої воно було вилучено. Саме таким чином, у разі вилучення майна, на відшукання якого не було надано дозвіл, КПК передбачає гарантію реалізації права власності (а саме оскарження бездіяльності), яка полягає в неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України.
Відповідно до однієї з ухвал, в задоволенні клопотання про надання дозволу про проведення обшуку було відмовлено внаслідок того, що не було доведено існування достатніх підстав вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Слідчий суддя вказав, що повідомлення рапортом оперативного співробітника про те, що начебто особа є причетною до скоєння злочину, а відтак в її квартирі має бути проведений обшук, не може бути доказом причетності особи до скоєння злочину, тому підстав для задоволення клопотання не існує.
Спостерігаючи загальну тенденцію співвідношення результатів розгляду даної категорії клопотань слід зазначити, що відповідно до статистичних даних, за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р. слідчими суддями Шевченківського районного суду м. Києва було розглянуто 5077 клопотань, з яких у 1888 – відмовлено, 3181 – задоволено, 7 – повернуто.
Практика ЄСПЛ
Європейський суд з прав людини в свої практиці деталізує окремі питання проблематики застосування на практиці питань щодо надання дозволу на проведення обшуку.
Так, у справі «Алексанян проти Росії» зазначено, що суд свідомий того, що детально мотивувати постанову на обшук може виявитися важко, однак у вищезгаданій справі брак належного вмотивування й нечітке формулювання постанови на обшук не можна пояснити терміновим характером ситуації. Тому суд дійшов висновку, що відбулося порушення ст. 8 Конвенції.
Згідно із рішенням ЄСПЛ у справі «Ратушна проти України», були наявні показання свідка, відповідно до яких автомобіль, схожий на автомобіль сина заявниці, був помічений поруч з магазином в ніч, коли сталася крадіжка. Крім того, були показання свідків про те, що син заявниці на час подій проживав в іншому місці; були також наявні фактичні докази та показання свідків, що він проживав разом із заявницею в її будинку. Суд зазначає, що вищезазначені докази могли породити думку про те, що вкрадені речі могли б зберігатися у домогосподарстві заявниці.
Необхідно наголосити, що факти, які породжують таку підозру, не повинні знаходитися на однаковому рівні з тими, що необхідні для виправдання засудження чи навіть пред’явлення обвинувачення та з’являються на подальшому етапі кримінального розслідування (див., наприклад, ухвалу щодо прийнятності у справі «Хільдебрант проти Німеччини» (Hildebrand v. Germany), заява №31513/96, від 16.04.1998 р.).
Також, згідно із пунктами 78, 80, 81, 82 рішення ЄСПЛ у справі «Ратушна проти України», суд зазначає, що перед тим, як винести постанову про проведення обшуку, було вивчено матеріали, отримані в ході оперативно-розшукових заходів, та заслухано слідчого. Таким чином в нього склалася обґрунтована думка про дійсну наявність відповідних та достатніх підстав для проведення обшуку.
Що стосується обґрунтування, наведеного в постанові про проведення обшуку, суд зазначає, що підозра, вказана в цій постанові, базувалася на інформації, отриманій в ході оперативно-розшукових заходів. Наведення більш детальної інформації щодо цих заходів та їх результатів могло правильно вважатися невиправданим з огляду на дуже ранню стадію розслідування та, зокрема, той факт, що деякі суттєві докази (а саме викрадені речі) ще мали бути виявлені. Суд також зазначає, що постанова про проведення обшуку була досить конкретною за змістом і містила чітке та детально описане посилання на розслідувану крадіжку із зазначенням викрадених речей та їхньої вартості (див. вище п. 7). Таким чином суд вважає, що обшук житла заявниці, на який вона скаржилася, ґрунтувався на відповідних та достатніх підставах і супроводжувався адекватними гарантіями від зловживань та свавілля. Отже, суд не вважає його непропорційним переслідуваній меті.
Вказана позиція узгоджується з вимогою КПК України щодо вмотивованості судового рішення про обшук (ст. 13 КПК), розумності прийняття й виконання судових рішень (ст. 28 КПК) та забезпечення судового контролю (ст. 3 КПК).
У справі «Бук проти Німеччини» суд зазначив, що правопорушення, у зв'язку з яким надано дозвіл на обшук, полягало у звичайному порушенні правил дорожнього руху. Порушення цих правил є адміністративним правопорушенням невеликої тяжкості, тобто ЄСПЛ акцентує увагу на тяжкості скоєного правопорушення та співвідносить з можливістю виправдання такого абсолютного заходу як обшук в умовах виправдання тяжкості правопорушення.
Також у національному законодавстві потребують додаткового визначення чи тлумачення норми в частині підстав та умов для проведення обшуку житла або іншого володіння, яке перебуває у власності юридичної особи. Так, зі змісту положень КПК, житлом є будь-яке приміщення у постійному чи тимчасовому володінні для проживання в ньому фізичної особи. За таких умов невирішеним залишається питання підстав та умов для проведення обшуку у володіннях, які належать юридичним особам, якими можуть бути цілісні майнові комплекси. Зокрема, потребує конкретизації та законодавчого врегулювання визначення частини володіння юридичної особи, де планується проведення обшуку.
Відповідь на питання законності проведення обшуків у приміщеннях юридичних осіб дає ЄСПЛ у справі «Пеєв проти Болгарії». Суд визнав, що обшуки, які проводять у робочих кабінетах і приміщеннях осіб вільних професій, котрі мають приватну практику, становить втручання в їхнє право на повагу як до приватного життя, так і до житла. Питанням у цьому випадку є те, що обшук у службовому приміщенні органу державної влади так само сягав рівня такого втручання. Ситуацію, що склалася в цій справі, потрібно оцінювати відповідно до критерію обґрунтованого сподівання на приватність.
Згідно із рішенням у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 р. (заява 4909/04), відповідно до п. 58 суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 р., серія A, N 303-A, п. 29).
Отже, слід враховувати, що ухвала про надання дозволу на проведення обшуку, клопотання про який підлягає розгляду в закритому судовому засіданні, містить певні обмеження, пов’язані із таємницею досудового розслідування, тому ухвала про надання дозволу на проведення обшуку певною мірою не може містити детальні посилання на певні докази, які могли бути оглянуті під час розгляду клопотання в суді.
В справі «Багієва проти України» заявниця звернулася до ЄСПЛ у зв'язку з порушенням ст. 8 та ст. 13 ЄКПЛ через проведення обшуку її житла з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неефективним розслідуванням протиправних діянь працівників правоохоронного органу під час проведення обшуку.
Суд надав дозвіл на проведення обшуку житла заявниці, оскільки її колишній чоловік, щодо якого було відкрито кримінальну справу через підробку документів, спілкувався з нею по телефону, й з розмови між ними правоохоронцям стало зрозуміло, що у відповідній квартирі можуть перебувати докази вчинення злочину. ЄСПЛ визнав порушення з боку України норми ст. 8 ЄКПЛ з огляду на те, що у вказаному рішенні суду зазначалися оціночні категорії, які не давали чітко зрозуміти, які саме докази мають на меті відшукати у квартирі заявниці працівники правоохоронного органу. Окрім того, кримінальна справа щодо чоловіка розслідувалася стосовно підробки ним документів, а під час обшуку були вилучені речі, які не могли мати будь-якого відношення до вчинення інкримінованого йому злочину, та речі, що не були вказані в протоколі обшуку.
В п. 52 вказаного рішення зазначено, що при встановленні обсягу запропонованого обшуку національний суд посилався на таке формулювання як «підроблені документи», а також «засоби та знаряддя для підроблення документів». Суд не вказав жодних деталей, незважаючи на те, що міг це зробити з огляду на предмет доказування кримінального провадження, що стосувався документів, які належали колишньому чоловіку заявниці або були пов'язані з ним, а також стверджуваного підроблення документів. Слід також зауважити, що суд раніше вже піддав критиці розпливчастість та надмірну узагальненість формулювань в постанові про дозвіл на обшук, надаючи органу влади, який проводив обшук, нічим не обґрунтовану свободу розсуду при встановленні необхідного обсягу обшуку. Зважаючи на узагальнення формулювання в постанові про дозвіл на обшук, суд не вважає, що попередній судовий дозвіл на обшук став належною гарантією проти можливого зловживання владою під час його проведення.
Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 234 КПК України, зазначено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи. З аналізу вказаної норми виходить, що слідчий в клопотанні має довести слідчому судді, що речі і документи знаходяться в приміщенні, в якому планується проведення обшуку. Проте КПК чітко не зазначає меж відповідного доведення, наділяючи свободою розсуду слідчого суддю у визначенні наявності достатніх підстав вважати, що речі, документи можуть знаходитися у запланованому для проведення обшуку приміщенні.
Адвокати, обшук і рішення ЄСПЛ
В справі «Головань проти України» заявник звернувся до суду зі скаргою на порушення ст. 8 та ст. 13 ЄСКЛ щодо незаконності проведення обшуку. В приміщенні, яке належало подружжю та яке заявник використовував для здійснення адвокатської діяльності, на підставі постанови було проведено обшук та вилучено документи, пов’язані з виконанням заявником доручення клієнта – компанії К. Враховуючи обставини справи, а саме відсутність обґрунтування в постанові слідчого про проведення обшуку без санкції суду та проведення обшуку, незважаючи на заперечення першого заявника, в той час як національне законодавство забороняло огляд, розголошення чи вилучення документів, пов'язаних з виконанням адвокатом доручення без його згоди, Європейський суд встановив порушення ст. 8 Конвенції.
Під час розгляду клопотань щодо обшуків у адвокатів слідчі судді мають враховувати положення ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» – коли у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 ч. 1 цієї статті.
Слід звернути увагу й на те, що у зазначеному рішенні встановлено, що дії державних органів являли собою втручання в право заявника на повагу до його приватного життя та житла в розумінні ст. 8 Конвенції, а також втручання в професійну діяльність заявника.
Замість висновку
Підсумовуючи, слід зазначити, що обшук, який є одним зі слідчих дій, – це ефективний засіб збирання та перевірки доказів у кримінальному провадженні. Разом з тим, для забезпечення допустимості отриманих у результаті його проведення фактичних даних необхідним є чітке дотримання вимог КПК – як при розгляді клопотання про надання дозволу на обшук, так і при його проведенні безпосередньо. Необхідно пам'ятати, що обшук одночасно з виправданістю мети його проведення для цілей досудового розслідування завжди перетинається з втручанням в особисте, що є абсолютною та крайньою мірою по відношенню до будь-якої людини.
Таким чином співмірність «мета досудового розслідування = абсолютна повага до приватного життя» має бути завжди збалансованою. Ст. 2 КПК України визначає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини; жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений; жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу; щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Коментар:
Йосип Бучинський,
голова Адвокатського об’єднання «Яр.ВАЛ», адвокат
– Що заважає дотриманню справедливого балансу між повагою до приватного життя, закріпленого в ст. 8 Конвенції, та реалізацією такої слідчої дії, як обшук?
– Чинне кримінальне процесуальне законодавство конкретно, адекватно і зрозуміло регламентує підстави, порядок надання дозволу та проведення обшуку.
Дотриманню балансу між повагою до приватного життя, яке закріплене в ст. 8 Конвенції, та реалізацією такого принципу на практиці заважає зловживання зі сторони працівників правоохоронних органів правом на ініціювання перед слідчими суддями питань про надання дозволів про проведення обшуків. Так, слідчі правоохоронних органів, без належних на це підстав, разом з процесуальними керівниками прокуратури ініціюють проведення такої слідчої дії, як обшук. У свою чергу слідчі судді, у зв’язку з великою завантаженістю, недостатньо вимогливо і критично аналізують підстави для надання дозволу для проведення обшуку.
Іноді, на жаль, це відбувається і в результаті елементарного небажання слідчих суддів критично вивчати клопотання слідчих про надання дозволу на проведення обшуку, у тому числі документів, які додаються до клопотання. Останнє часто пояснюється елементарним тиском на суддів з боку прокурорських працівників. Наприклад, на практиці розповсюджені факти, коли слідчі разом з прокурорами ініціюють проведення обшуків для вилучення документів у підприємств – суб’єктів господарювання у випадках, коли навіть запити на отримання таких документів на підприємство не направлялися, та (або) вони не зверталися до суду з клопотанням про отримання тимчасового доступу до речей та документів. Обшуки, як правило, проводяться не тільки в офісних та виробничих приміщеннях цих підприємств, а і по місцю мешкання їх посадових осіб, або інших працівників.
– Чи необхідно під час розгляду такої категорії клопотань як обшук дотримуватися принципу змагальності (що передбачає собою участь адвоката)?
– Що стосується можливості, або необхідності дотримання принципу змагальності під час розгляду клопотань про проведення обшуку за участі адвокатів при такому розгляді, то вважаємо таку постановку питання недоречною, оскільки обшук за визначенням є раптовою слідчою дією, яка направлена на унеможливлення знищення знаряддя злочину або майна, здобутого в результаті його вчинення, зникнення злочинців тощо.
– У чому полягають основні проблеми при розгляді даного виду клопотань?
– Основними проблемами при розгляді судами клопотань про надання дозволу на проведення обшуку є невиконання в багатьох випадках слідчими суддями вимог закону (КПК) про необхідність встановлення в судовому засіданні при розгляді таких клопотань достатніх підстав вважати, чи було взагалі вчинено кримінальне правопорушення; чи пов’язане зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальне провадження з необхідністю відшукання та вилучення саме тих предметів і документів, про які зазначається в клопотанні; чи є обшук в кожному конкретному випадку найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення таких речей, а особливо документів тощо.
Це, як зазначалося вище, є результатом великої перевантаженості суддів на місцях, яка насамперед є наслідком значної недоукомплектованості складу судів, а в окремих випадках – недостатньо вимогливим і принциповим відношенням слідчих суддів до дотримання вимог КПК.
Ірина Фролова,
суддя Шевченківського райсуду м. Києва
Право людини на недоторканість житла, невтручання у приватне життя, недоторканість права власності нормативно визначені в Конституції та є основними засадами кримінального судочинства. Право на недоторканість житла закріплено в ст. 12 Загальної декларації прав людини 1948 р., а також в ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
КПК України у 2012 р. розширив функції суду щодо контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів сторін кримінального провадження під час досудового розслідування, в тому числі запровадив розгляд клопотання про надання дозволу на обшук. Так званий «попередній судовий контроль» виступає як гарантія охорони права особи на недоторканість житла чи іншого володіння і полягає в розгляді та вирішенні слідчим суддею клопотання про отримання дозволу на проведення цієї дії.
Проблемними з точку зору розгляду даної категорії клопотань залишаються багато питань. Перш за все, КПК взагалі не містить визначення поняття «обшук», а ч. 1 ст. 234 КПК України містить тільки мету та способи проведення відповідної процесуальної дії.
Складним на практиці залишається питання щодо строку розгляду, яким наділений слідчий суддя для розгляду даного виду клопотання, адже воно має бути розглянуте в день його надходження. Є загальновідомою інформація, скільки клопотань отримує Шевченківський районний суд м. Києва, враховуючи кількість органів досудового розслідування, розташованих на території юрисдикції суду. Було б доречним дещо розширити строк розгляду клопотання про дозвіл на обшук, адже під час реалізації даної слідчої дії в будь-якому випадку зачіпаються абсолютні права особи, тому задля повного та всебічного розгляду слідчий суддя має бути наділений більшим процесуальним строком.
Ч. 5 ст. 234 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:
1) було вчинено кримінальне правопорушення;
2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;
3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;
4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;
5) за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.
Складним в застосуванні є формулювання «наявність достатніх підстав вважати», адже воно відсилає до суб’єктивної внутрішньої оцінки, що на практиці породжує цілком зрозумілу суперечливу практику в розгляді клопотань про обшук. Тому було б доречним на законодавчому рівні закріпити допустиму достатність з чіткими критеріями її визначення.
Олександр Безпалов,
заступник начальника слідчого відділу розслідування особливо важливих кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у м. Києві, майор податкової міліції
Основні проблемні питання, з якими зустрічаються слідчі при подачі клопотань про дозвіл на обшук до суду
Значна кількість слідчих суддів в, при отриманні на розгляд клопотань про дозвіл на обшук, відмовляють в задоволенні клопотань про дозвіл на обшук, аргументуючись лише тим, що вони в своїй судовій діяльності взагалі не надають дозвіл на обшук та не виносять таких законних рішень, оскільки не вважають дану слідчу (розшукову) дію допустимою, при здійсненні досудового розслідування в напрямку розслідування економічних злочинів.
Також відбуваються відмови в задоволенні клопотань про дозвіл на обшук – з підстав прийнятих змін в Податковий кодекс України щодо ліквідації податкової міліції;
Відмова в задоволенні клопотань про дозвіл на обшук, аргументована п. 8 ст. 234 КПК України в подальшому може призвести до знищення доказів фігурантами, бо основною доказовою базою при розслідуванні злочину, передбаченого ст. 212 КК України, є первинні документи, та службові особи СГД. Тож після отримання запиту або ухвали на тимчасовий доступ до первинних документів відбувається знищення вказаних документів або надається підтвердження про втрату (викрадення) документів, або передачу адвокату, що в подальшому унеможливлює проведення повного, швидкого та неупередженого розслідування.
Необ’єктивність слідчих суддів при прийнятті рішень про відмову у наданні санкції, яка полягає у необґрунтованості клопотання про обшук. Наявність кримінального провадження, погодженого клопотання прокуратурою; наявність відомостей про власника приміщення; наявність ознак вчинення злочину; наявність відомостей про фіктивність контрагентів (пересорт, допит директора, незнаходження за податковою адресою) повинно бути достатнім для надання дозволу на проведення обшуку. Здобуття інших відомостей передбачає обізнаність посадових осіб підприємства про наявність кримінального провадження та вчинення дій, направлених на приховування знаряддя вчинення злочину – господарських документів.
Відмова в задоволенні клопотань про дозвіл на обшук – з підстав відсутності попереднього «огляду території, приміщення», за адресою яких планується проведення слідчої дії (обшуку). Однак вказане в подальшому може призвести до знищення доказів фігурантами, оскільки більшість приміщень, де розташовані «конвертаційні центри» або офіси підприємств, обладнані системами відеонагляду, охороною, входами з шлюзовою системою (магнітні картки, паролі кодові слова), що виключає можливість вільного доступу до приміщення.
Недодержання слідчими суддями встановленого КПК терміну розгляду клопотання на обшук.
Тривалий час видають ухвали на обшук після розгляду клопотання.
У випадках, коли СГД вказує юридичну та фактичну адресу офісного приміщення всього будинку (без зазначення конкретного номеру приміщення (офісу)), а у органа досудового розслідування вичерпані можливості щодо його встановлення (охорона, відеонагляд, пропускний режим), слідчі судді відмовляють у задоволенні клопотання на обшук всієї будівлі.
Окремі судді вимагають подання клопотання від імені прокурора, відмовляючись при цьому залучити до розгляду слідчого, який безпосередньо здійснює досудове розслідування та безперечно володіє більш змістовною інформацією.
Вимагають конкретизації майна, що підлягає вилученню, що в принципі, з урахуванням специфіки кримінальних проваджень, зробити майже неможливо.
Деякими слідчими суддями, під час розгляду клопотань про надання дозволу на обшук, не враховуються обґрунтування, які зазначені в клопотанні, а саме: відсутність підприємств за юридичною або фактичною адресами; так званий «пересорт» по ланцюгу постачання (придбання одних товарів (одягу), а продаж зовсім інших (зерно)); відсутність технічних можливостей та виробничих потужностей у підприємства для надання послуг або вироблення товарів; подача податкової звітності та реєстрація податкових накладних – як ФСПД, так і підприємств живого сектору економіки з однієї ІР-адреси.