Процедури комплаєнсу стають нормою в українських компаніях, навіть такі його види, які раніше були достатньо незвичними. Зокрема, мова йде про кримінально-правовий комплаєнс. Запит на нього виник виключно через те, що бізнес-питання все частіше починають вирішуватися за допомогою Кримінального кодексу.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Основні ризики, які унеможливлює комплаєнс
Формально під дію КК України підпадає лише фізична особа, проте підприємства також будуть відповідальні, якщо неналежна організація робочих процесів сприятиме скоєнню злочину. Посадові особи компанії можуть потрапити під дію кримінальної статті як співучасники, навіть якщо вони особисто не вчиняли жодних правопорушень. Іншими словами, неуважність до цієї процедури не тягне за собою будь-яких санкцій, але її дотримання дозволяє знизити ризик правопорушення.
Фахівці з кримінального комплаєнсу аналізують бізнес-процеси компанії з позиції наявності ознак розкрадання чи інших порушень закону. Якщо вони знаходять такі ознаки, то радять, як трансформувати текст угоди, операцію або бізнес-процес менш ризикованим чином.
З огляду на практику нашої юридичної компанії, основними ризиками у кримінально-правовій сфері можуть бути такі:
- інкримінування присвоєння грошових коштів та нецільове використання бюджетних коштів (у разі отримання цільових дотацій з державного та/або місцевих бюджетів на розвиток бізнесу);
- ухилення від сплати податків;
- неврегульовані питання землекористування, у зв'язку з чим може статися протиправне вилучення земельних ділянок – основного ресурсу для отримання прибутку;
- рейдерське захоплення;
- притягнення до відповідальності за порушення правил охорони праці, у тому числі до кримінальної, у разі настання нещасного випадку;
- вчинення корупційних злочинів посадовими особами підприємства;
- відмивання доходів, отриманих після скоєння злочинів (якого за фактом може і не бути, однак, на думку правоохоронців, буде).
Окрім того, кримінальний комплаєнс зазвичай повинен запобігати зупинці діяльності підприємства, репутаційним втратам та втратам інвестицій, звільненню працівників, а також найпоширеніше – притягненню посадових осіб підприємства до кримінальної відповідальності. Навряд чи в Україні був (буде) хоча б один випадок, коли тому чи іншому підприємству довелося б відбиватися від усіх перелічених вище загроз, але окремі гучні випадки «провалів» у сфері кримінально-правового комплаєнсу вже траплялися.
Процедура є, а законодавчої бази немає
Якщо у базі законодавства на сайті Верховної Ради України ввести слово «комплаєнс», то в результаті ми не побачимо жодного нормативного акта. На рівні підзаконних актів термін закріплений лише у постанові правління Національного банку України №867 від 29.12.2014 р. «Про затвердження Положення про організацію внутрішнього контролю в банках України». Тут поняття «комплаєнсу» визначається як дотримання банком законодавчих актів, ринкових стандартів, а також стандартів і внутрішніх документів банку, в тому числі процедур. Також надається визначення поняття «комплаєнс-ризиків» – це вірогідність виникнення збитків/санкцій, додаткових втрат чи недоотримання запланованих доходів, або втрати репутації внаслідок невиконання банком вимог законодавства, нормативно-правових актів, ринкових стандартів, правил добросовісної конкуренції, правил корпоративної етики, виникнення конфлікту інтересів та внутрішньобанківських документів банку. Загалом, це єдиний відомий нам приклад.
Щоправда, важливо відзначити, що на виконання вимог Конвенції ООН проти корупції Україна свого часу внесла зміни до чинного законодавства. Зокрема, в Законі України «Про запобігання корупції» у розділ. Х передбачені заходи щодо запобігання корупції в діяльності юридичних осіб.
Відповідальність юридичних осіб
Кримінальним кодексом України також передбачаються «заходи кримінально-правового характеру щодо юридичної особи». Ще у 2014 р., на виконання взятих на себе міжнародних обов'язків, Верховна Рада України прийняла Закон №314-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб». Відповідно до зазначеного закону, в межах кримінального провадження у певних випадках до юридичних осіб можуть бути застосовані спеціальні заходи кримінально-правового характеру. Це можливо у випадку, якщо уповноважена особа компанії вчинила злочин з передбаченого переліку від імені та в інтересах юридичної особи.
Водночас такі заходи не варто ототожнювати з кримінальною відповідальністю через певні особливості. Наприклад, заходи не тягнуть за собою наслідків настання кримінальної відповідальності у вигляді судимості, однак все ж таки є своєрідною «санкцією» для компанії у кримінальному провадженні.
Підстави для застосування кримінально-правових заходів наведені у ст. 96-3 Кримінального кодексу України. Загальними підставами є вчинення уповноваженою особою компанії в інтересах відповідної юридичної особи злочину з передбаченого у статті списку або незабезпечення виконання заходів щодо запобігання корупційних злочинів. Зокрема, до такого списку входять злочини, пов'язані з тероризмом, наданням неправомірної вигоди, легалізацією коштів, протиправними діями стосовно працівників правоохоронних та судових органів. При цьому перелік злочинів, за які можуть бути застосовані заходи кримінально-правового характеру, вичерпний. За будь-який інший злочин для юридичної особи санкції не передбачаються.
У категорії корупційних кримінальних правопорушень вчинення злочину в інтересах компанії означає, що компанія отримала від таких дій своєї уповноваженої особи неправомірну вигоду, або були створені умови для отримання компанією неправомірної вигоди, або злочинні дії були спрямовані на ухилення від передбаченої законом відповідальності.
Також необхідно звернути увагу, що умовою застосування заходів кримінально-правового характеру є вчинення злочину саме уповноваженою особою. Відповідно до примітки до ст. 96-3 КК України, уповноваженою вважається тільки та особа, яка мала закріплені повноваження діяти від імені компанії (статут, трудовий договір, довіреність). З приводу цього постає питання стосовно можливості здійснення провадження щодо компанії у випадку, якщо злочин був вчинений бенефіціарним власником. Дослівно трактуючи примітку до ст. 96-3 КК України, якщо власник компанії не має юридично закріплених повноважень вчиняти дії від імені юридично особи, компанія не може набувати відповідного статусу у кримінальному провадженні.
Все ж таки варто визнати, що сьогодні механізм застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб не є надто популярним серед правоохоронців. У реєстрі судових рішень міститься лише декілька вироків, в яких на юридичних осіб були накладені штрафи, при цьому у порівняно невеликих розмірах. Можна було б віджартуватися, що це і добре, і погано водночас (зважаючи на те, кого представляє адвокат). Однак про вдосконалення цих норм фахівці кримінального процесу говорять вже давно.
Все ж таки комплаєнс потрібен усім
Антикорупційна програма (передбачена ЗУ «Про запобігання корупції») є обов'язковою лише для двох категорій підприємств. По-перше, для державних, комунальних підприємств та підприємств із часткою держави у статутному капіталі понад 50% та лише з певними умовами щодо кількості працівників та обсягу валового доходу. По-друге, для юридичних осіб, які беруть участь у публічних закупівлях на суму понад 20 млн грн.
Чи означає це, що запровадження комплаєнс-процедур для інших суб'єктів є необов'язковим? Безперечно, ні. Комплаєнс – це не лише про запобігання корупції. Ефективна система оцінки ризиків дозволяє також виявляти, аналізувати та запобігати ризикам витоку комерційної таємниці, здійсненню корпоративних шахрайств, рейдерству тощо.
Наприклад, доведення до відома всіх працівників правил обробки інформації, що знаходиться у володінні підприємства, дозволить запобігти, а у разі неможливості запобігти – притягнути до відповідальності осіб, винних у розголошенні комерційної таємниці, та навіть відшкодувати збитки. Відпрацьовані механізми звітності топ-менеджменту підприємств про операції з активами, періодичне проведення незалежного зовнішнього аудиту дозволить виявити випадки протиправного відчуження активів компанії, захистити власників бізнесу та інвесторів.
Якщо запустити певний бізнес-процес, але з істотними недоліками, то він працюватиме, можливо, навіть приноситиме прибуток. Однак через наявність «дір» і можливих недоробок окремі працівники (які також люди) або контрагенти можуть ними скористатися і таким чином завдати непоправної шкоди підприємству.
Окрім суто прагматичних міркувань, існує поняття чесності та прозорості бізнесу. В іншому випадку, як мінімум, з вами не співпрацюватимуть іноземні публічні компанії, а як максимум – зацікавляться правоохоронні органи інших країн (якщо ви раніше здійснювали постачання товарів чи послуг до цих країн).
Закордонний досвід
До речі, згідно з даними останніх 5 років, Україна незмінно входить до ТОП-5 країн за кількістю розслідувань, які вів Департамент юстиції США відповідно до вимог Закону про корупцію за кордоном США (Foreign Corrupt Practices Act).
Знати про цей акт необхідно хоча б через те, що комплаєнс як вид послуги з'явився саме в США ще у 1970-х роках як реакція на Уотергейтський скандал і підкупи великими корпораціями (Exxon, Mobil, Lockheed) посадових осіб. Тоді понад 400 компаній було викрито у наданні хабарів посадовцям, політикам, політичним партіям на загальну суму 300 млн доларів. Так ось фундамент системи комплаєнс був закладений саме у Foreign Corrupt Practice Act, прийнятому у 1977 р. у США.
Подальший розвиток комплаєнс-система отримала у кодексах Committee of Sponsoring Organizations (США, 1987 р.) та The Bribery Act (Великобританія, 2010 р.). Далі вже кожна європейська країна шліфувала «нормативку» про комплаєнс, що називається, «під себе». В цьому контексті різного іноземного досвіду Україні було б дуже доречно перейняти досвід іспанського кримінального законодавства, а саме вимоги Органічного Закону №5/2010 від 22.06.2010 р. та Закону №1/2015 від 30.03.2015 р., який вперше ввів до Кримінального кодексу Іспанії можливість, за якої юридичні особи звільняються від кримінальної відповідальності.
Якщо стисло перефразувати ці зміни, то в КК Іспанії визначено, що підприємство може бути звільнене від кримінальної відповідальності, якщо в ньому діє структура (підрозділ) з питань комплаєнсу. При цьому якщо управлінський орган підприємства прийняв та ефективно реалізував (до моменту скоєння злочину) організаційні та управлінські моделі, які включають відповідні заходи спостереження та контролю для запобігання злочинам аналогічного характеру або для значного зниження ризику їх скоєння, якщо здійснюється нагляд за роботою та дотриманням впровадженої моделі запобігання, такий нагляд покладений на орган юридичної особи з автономними повноваженнями з ініціативи та контролю, а також якщо під час вчинення злочину не було упущення або недостатнього виконання своїх функцій органом нагляду, спостереження та контролю.
Як скоро та чи взагалі врахує український законодавець зазначений досвід, не будемо гадати. Наразі ефективний кримінальний комплаєнс може не тільки принести бізнесу чимало репутаційних і конкурентних переваг, але й вберегти від багатьох очевидних і не дуже правових проблем.