У демократичному суспільстві основами вдалого процесу реформування законодавства у будь-якій сфері є реальний, а не декларативний суспільний діалог. У найкращому його прояві це обговорення спрямоване на відсікання популізму, донесення суті та цілей реформи до широкого загалу й отримання якісного зворотного зв’язку, який можна та необхідно враховувати. Великою вдачею є можливість організувати такий суспільний діалог, який дозволяє, з одного боку, охопити широке коло зацікавлених осіб, а з іншого – зберегти високий рівень експертності обговорення.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У жовтні-листопаді цього року колектив авторів Проекту Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» №4666 (далі – Законопроект) ініціював отримання надзвичайно корисного зворотного зв’язку від юридичної спільноти.
На ювілейному Х Щорічному форумі з корпоративного права Асоціації правників України в рамках однієї із сесій було проведено інтерактивну дискусію, присвячену Законопроекту. Експерти Центру комерційного права та представники юридичної спільноти, які долучилися до підготовки Законопроекту, не лише намагалися обговорити гострі питання реформи, а й запропонували присутнім (більшість з яких – представники бізнесу та юристи провідних українських і міжнародних компаній) взяти участь в онлайн-опитуванні та висловити свою думку щодо важливих питань регулювання ТОВ: максимальна кількість учасників, мінімальний розмір статутного капіталу ТОВ, вихід та виключення учасників, корпоративні договори, режим значних правочинів і правочинів із заінтересованістю, звернення стягнення на частку, наглядова рада тощо.
Під час ще одного онлайн-опитування, також проведеного Асоціацією правників України, коло респондентів було розширено керівниками українських та іноземних компаній, а предмет обговорення було зведено до загальної оцінки впливу законодавчого регулювання корпоративного управління на інвестиційну привабливість України.
Як ми очікували, результати цих опитувань висвітлили реальне ставлення суспільства до регулювання корпоративних відносин. Так, ми вимушені визнати порівняно низький рівень оцінки корпоративного законодавства України учасниками опитування. Переважна більшість (понад 80%) використовують ТОВ у своїх структурах. При цьому лише 14% респондентів оцінили корпоративне законодавство на 4 з 5 можливих балів. На максимальну оцінку наше законодавство поки що не заслуговує. Принаймні жоден з опитаних не ризикнув поставити найвищий бал.
Також нам вдалося отримати чіткий сигнал стосовно того, що саме потребує вдосконалення, адже експерти зі значним відривом визначила 5 основних недоліків поточного регулювання ТОВ (у порядку зменшення важливості): неможливість укладення корпоративного договору; недосконале регулювання процедури звернення стягнення на частку в статутному капіталі; відсутність можливості конвертації боргу в капітал; можливість виключити учасника за рішенням загальних зборів; відсутність детального регулювання наглядової ради.
Автори Законопроекту, серед іншого, пропонують власне вирішення кожної із зазначених вище проблем. Далі ми розглянемо, яким саме чином, а також чи є альтернативи у такого вирішення.
Корпоративні договори
Акціонерні угоди (корпоративні договори) мають коротку та сумну історію в Україні. Фактично, справи «Теленор» / «Сторм» (акціонерів Київстар), рекомендації Вищого господарського суду України та постанова Пленуму Верховного суду України поставили крапку в дискусії про можливість використання корпоративних договорів в акціонерних товариствах ще до прийняття спеціального закону. Усічене регулювання цього інструменту в Законі України «Про акціонерні товариства» лише закріпили статус кво. Однак питання корпоративного управління ТОВ є навіть ще більш невизначеним, оскільки Закон України «Про господарські товариства» взагалі не містить положень щодо можливості укладення договорів між учасниками, тобто аналогу акціонерної угоди. Проте він і не містить жодної заборони.
Майже 90% респондентів повідомили, що вони зацікавлені в укладенні корпоративного договору на рівні українських компаній. Враховуючи популярність цього інструменту при структуруванні бізнесу (у тому числі українського) в іноземних юрисдикціях, відповідь на питання про те, чи потрібні нам корпоративні договори, є очевидною. Питання лише в тому, який саме режим регулювання передбачити. Законопроект пропонує надати можливість сторонам корпоративного договору встановити обов’язок голосувати певним чином на загальних зборах (наприклад, для забезпечення задуманої схеми управління), передбачити особливості реалізації переважного права учасниками та порядок відчуження часток (відомі та широковживані tag-along, drag-along) тощо.
Оскільки питання, віднесені до предмета регулювання корпоративного договору, це виключно справа учасників, які на добровільній основі вирішують, яким саме чином їм користуватися своїми правами й виконувати обов’язки, корпоративний договір має бути конфіденційним та не підлягати розкриттю. Саме так, як зараз це роблять, наприклад, на Кіпрі.
Звернення стягнення на частку в статутному капіталі
Неприємними, однак цілком закономірними, були відповіді респондентів стосовно досвіду звернення стягнення на частку в статутному капіталі ТОВ. Абсолютно всі учасники опитування, яким доводилося брати участь у такому процесі, зазначили, що вони були абсолютно незадоволені, оскільки без сприяння інших учасників товариства завершити процес звернення стягнення на частку вкрай важко.
На сьогодні відсутня можливість здійснити державну реєстрацію зміни складу учасників товариства на підставі лише договору застави корпоративних прав, якщо заставодавець звернув стягнення шляхом придбання у власність такої частки. Саме тому використання застави частки як способу забезпечення зобов’язань позичальника має великі юридичні ризики та майже не використовується на рівні України.
Порядок та процедура звернення стягнення на частку, що містяться у Законопроекті, з одного боку, передбачають переважне право інших учасників товариства на придбання заставленої частки за ринковою вартістю, а з іншого – ефективну процедуру реалізації частки третім особах шляхом її продажу на аукціоні, що відповідає логіці будь-якого інструменту забезпечення та особливостям ТОВ як повного конкретного партнерства, яке згуртувалося для ведення бізнесу.
Конвертація боргу в капітал
Законопроект передбачає скасування положення ч. 2 ст. 144 Цивільного кодексу України, яке встановлює заборону на звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу товариства шляхом зарахування вимог до товариства. На сьогодні зазначена заборона перешкоджає ефективному обміну боргів товариства на корпоративні права та оптимізації заборгованості суб’єктів господарювання перед їх учасниками.
Запровадження можливості конвертації боргу в капітал сприятиме погашенню боргу (припинення грошового зобов'язання) перед кредитором, який отримує частку в статутному капіталі цього товариства. Безумовно, це стане позитивним сигналом для іноземних інвесторів та сприятиме покращенню інвестиційного клімату в Україні.
Виключення учасника за рішенням загальних зборів
Чимало опитаних відзначили можливість зловживань, пов’язаних із поточним регулюванням інституту виключення учасника з ТОВ. Сьогодні учасника може бути виключено за рішенням більшості голосів (від загальної кількості), якщо він «систематично не виконує або неналежним чином виконує обов’язки або перешкоджає своїми діями досягненню цілей товариства». Занадто загальне формулювання та відсутність чітких критеріїв робить цей інструмент небезпечною зброєю в руках недобросовісних мажоритарних учасників. Недолуга судова практика, що склалася, лише підтверджує нераціональність такого підходу та ілюструє зловживання, які можуть відбуватися через досить формальну оцінку виконання обов’язків учасником.
Законопроект пропонує процедуру, згідно з якою учасники, що сукупно володіють більше ніж 10% голосів, мають право звернутися до суду з вимогою про виключення певного учасника, який своїми діями чи бездіяльністю «унеможливлює діяльність товариства». Також передбачається можливість зазначити в статуті й інші підстави для виключення.
Таким чином, по-перше, посилюються позиції міноритарних учасників, які за поточної редакції норми взагалі не мають можливості вирішити проблему таким шляхом. По-друге, суб’єктивні погляди зацікавлених сторін на той чи інший конфлікт тепер оцінюватимуться неупередженою особою – судом. В майбутньому це призведе до формування усталених критеріїв для оцінки «проблемних» учасників. До того ж учасники нарешті зможуть власноруч контролювати одне одного шляхом закладення в статуті певних специфічних підстав для виключення.
Наглядова рада
Чинне законодавство прямо не передбачає можливості сформувати наглядову раду у ТОВ. Проте враховуючи запропоновану в Законопроекті зміну щодо скасування максимальної кількості учасників, можна очікувати великий «попит» на формування наглядової ради в тих компаніях, що будуть створені внаслідок реорганізації акціонерних товариств.
Зберігаючи належний рівень диспозитивності, Законопроект лише декларує можливість (не обов’язок!) формування наглядової ради, пропонуючи учасникам власними силами визначити порядок створення та діяльності цього органу. Це цілком відповідає поглядам професійної спільноти, адже жоден респондент не висловився за безумовно обов’язковий характер норми.
Замість висновків
Можна довго сперечатися стосовно того, чи потрібен суспільству окремий закон про ТОВ, чи можна таким чином насправді щось змінити. Цілком зрозуміло, що проблеми, які український бізнес вирішує шляхом виходу в офшорні зони, не обмежуються виключно відсутністю можливості укладати корпоративний договір чи формувати наглядову раду. Однак не менш очевидним є й те, що в суспільстві сформувалась потреба у лібералізації, спрощенні та вдосконаленні, поміж іншого, корпоративного законодавства. Велика подорож починається з маленьких кроків. Прийняття Законопроекту – не перший та не останній крок на шляху до сучасного й комфортного правового середовища в Україні.