Корпоративна реформа рухається насправді семимильними кроками — за останні два роки було прийнято цілу низку законів, що суттєво змінили правила гри для компаній різних організаційно‑правових форм. Серед ключових змін, зокрема, оновлене регулювання у сфері погодження таких особливих видів правочинів як значні правочини та правочини із заінтересованістю.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В чому ж особливість таких правочинів?
Значні правочини та правочини із заінтересованістю — це правочини, які потребують специфічного регулювання і встановлення певних обмежень, оскільки з огляду на певні кількісні (вартість предмета правочину) або якісні критерії, вони можуть суттєво впливати на діяльність підприємства. Такі інструменти виступають своєрідним запобіжником, головна мета якого — не допустити зловживання менеджменту під час укладення стратегічно важливих угод і таким чином захистити інтереси акціонерів/учасників (особливо міноритарних).
Ідея регулювання таких правочинів притаманна не лише українському законодавству. У світовій практиці такі правочини відомі як особливі (extraordinary) або квазіреорганізаційні (потенційна шкода, завдана такими правочинами, може бути співмірна з реорганізацією/ліквідацією компанії).
Питання погодження особливих правочинів у різних юрисдикціях регулюється по-різному, проте в законодавчих актах правила щодо таких правочинів виписані лише широкими мазками, а конкретизуються безпосередньо судовою практикою (наприклад, як у відомих німецьких справах Holzmuller та Gelatine) або в доктрині (яскравим прикладом знову ж таки є позиції німецьких вчених).
Регулюються питання погодження особливих правочинів у різних юрисдикціях по‑різному, проте в переважній більшості випадків правила щодо таких правочинів виписані в законодавчих актах лише широкими мазками, а конкретизуються безпосередньо судовою практикою (наприклад, як у відомих німецьких справах Holzmuller та Gelatine) або в доктрині (яскравим прикладом знову ж таки є позиції німецьких вчених щодо цього питання).
Українська практика
Україна є однією з небагатьох країн, в яких законодавство з цього питання більше схоже на детальну покрокову інструкцію директору, що робити можна, а що — ні. Такий підхід видається не надто ефективним, оскільки просто неможливо врегулювати всі можливі випадки в законі, а з розвитком юридичної думки та креативом юристів такі випадки з'являтимуться все частіше. На жаль, обрання відповідного підходу українським законодавцем було зумовлене неготовністю як судової системи, так і бізнесу сприймати відсутність конкретики в законі.
Деякі загальні норми в українському законодавстві все ж таки існують і містяться вони в Цивільному кодексі. Зокрема, це ст. 241 Цивільного кодексу України «Вчинення правочинів з перевищенням повноважень», в якій визначається, що укладення правочину з перевищенням повноважень представника створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Тобто законодавством встановлено, що правовим наслідком такого порушення є неукладеність відповідного правочину.
Такі наслідки не застосовуються, якщо контрагент — добросовісний, тобто коли особа не знала або не могла знати про наявність відповідних обмежень (п. 3 ст. 92 Цивільного кодексу). Відповідне положення спрямоване на захист стабільності господарського обігу.
Специфічні правила погодження значних правочинів та правочинів із заінтересованістю, а також наслідки недотримання таких процедур деталізовані у спеціальних законах — Законі України «Про акціонерні товариства» (ст. 70‑72) та Законі України «Про товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю» (ст. 44‑46).
Правила для АТ
Оскільки за загальним правилом акціонерні товариства — це організаційно‑правова форма, для якої історично характерне значне розпорошення акціонерного капіталу між власниками та наявність великої кількості міноритарних акціонерів, для ефективного захисту встановлюються більш жорсткі й детальні правила погодження значних правочинів та правочинів із заінтересованістю.
Такий підхід також відображений в українському законодавстві — наразі встановлена достатньо чітка ієрархія погодження як значних правочинів, так і правочинів із заінтересованістю.
Наприклад, що стосується значних правочинів, то законодавець встановив три порогових значення — 10%, 25% та 50% вартості активів АТ. Відповідно, правочини, вартість яких не перевищує нижнє порогове значення, за загальним правилом укладається виконавчим органом без будь-яких обмежень; правочини з вартістю, яка становить від 10% до 25% активів, погоджуються наглядовою радою; з вартістю від 25% до 50% активів — більшістю присутніх на загальних зборах акціонерів; з вартістю, яка перевищує 50% активів — більшістю від усіх акціонерів.
Чи очікуються надалі якісь зміни? Відповідно до Проекту Закону «Про АТ» №2493 від 25.11.2019 р., основні положення щодо значних правочинів та правочинів із заінтересованістю загалом зберігаються в такому ж вигляді лише з поправкою на запроваджену можливість вибору одно- чи дворівневої системи корпоративного управління.
Водночас одне важливе нововведення все ж таки планується — віднесення укладення значних правочинів та правочинів із заінтересованістю у процесі звичайної господарської діяльності до винятків, на які не розповсюджуються загальні норми про отримання згоди того чи іншого органу управління (пп. 3 п. 7 ст. 102 та пп. 7 п. 9 ст. 103 Проекту). Для цього наглядова рада або незалежні директори ради директорів (якщо в товаристві сформована однорівнева система корпоративного управління) повинні будуть затвердити умови звичайної господарської діяльності.
Насправді, це дуже важлива новела, яка пропонує шляхи вирішення давно наболілих питань про необхідність проведення в окремих випадках низки бюрократичних процедур для погодження правочину на незначну суму, наприклад, щодо купівлі канцтоварів.
Значні правочини та правочини із заінтересованістю в ТОВ
Зі значними правочинами та правочинами із заінтересованістю в ТОВ ситуація трохи складніша. Під час обговорення законопроекту формулювання саме цих норм викликало чи не найбільше суперечок. Був пройдений шлях від детального врегулювання цих питань у положеннях нового Закону, які майже повторювали положення Закону «Про АТ», до достатньо компромісного фінального варіанту, який передбачав лише одну імперативну норму — обов'язкове погодження значних правочинів, вартість яких перевищує 50% чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу. При цьому в учасників залишилася можливість визначити додаткові обмеження (як за кількісним, так і за якісним критерієм) у статуті або будь-якому іншому внутрішньому документі ТОВ.
І тут вдарив грім. Бізнесу було дуже важко сприйняти нову норму. Основні зауваження були такими:
- прив'язка до чистих активів, а не активів, не враховує модель бізнесу багатьох українських ТОВ, за якою чисті активи майже постійно від'ємні;
- більшість ТОВ подає звітність раз на рік і не дуже зрозуміло, які документи належним чином підтверджуватимуть необхідні квартальні фінансові показники;
- оскільки вчинений з порушенням процедури правочин не створює прав та обов'язків, потрібно перевіряти всіх контрагентів та їхню фінансову звітність.
Насправді, ситуація не була безвихідною: існувала можливість затверджувати правочини наперед і post factum, квартальні показники могли бути відображені в бухгалтерській довідці, а перевіряти кожного контрагента — зовсім необов'язково, враховуючи норму ст. 92 Цивільного кодексу про добросовісність третьої сторони.
На жаль, такі аргументи не подіяли, бізнес продовжував бідкатися, а в договорах навіть на незначні суми почали з'являтися формулювання про обов'язок контрагента постійно повідомляти вартість чистих активів і надавати відповідну фінансову звітність. Тому під час чергової зміни корпоративного законодавства до Закону України «Про ТОВ і ТДВ» були внесені зміни, які дозволили учасникам ТОВ змінити правила щодо прив'язки значних правочинів до вартості чистих активів на їхній власний розсуд або й взагалі виключити його застосування. Важливо зазначити, що таке виключення чи зміна не відбувається автоматично, для цього необхідно чітко прописати відповідне положення у статуті.
Що стосується правочинів із заінтересованістю, то в цьому випадку встановлена повна дискреція. Тобто якщо учасники одностайно вирішили внести таке положення до статуту ТОВ, відповідні правила будуть застосуватися, а якщо у статуті це не передбачено — ні. Водночас варто пам'ятати про те, що якщо у статуті вже з'явилося таке положення, то змінити або виключити його можна буде також тільки одностайно.
Як показує практика, наразі перспективи такого інструменту не були оцінені, а положення про правочини із заінтересованістю поки що не надто популярні у статутах ТОВ.
Хто винен? — Посадова особа
Оскільки ключовою метою значних правочинів та правочинів із заінтересованістю є саме захист від певних дій недобросовісного менеджменту, власникам бізнесу важливо розуміти, чи існує ефективний механізм притягнення до відповідальності таких недобросовісних посадових осіб.
Відповідно до ст. 92 Цивільного та ст. 89 Господарського кодексу, посадові особи зобов'язані діяти в інтересах компанії добросовісно і розумно, а у випадку перевищення повноважень — відповідати за збитки. Тобто відповідний механізм притягнення до відповідальності фактично існує вже давно, але на практиці через відсутність конкретики використовувався достатньо рідко.
Тому з метою уточнення та полегшення процесу доказування (як було зазначено вище, український законодавець обрав шлях конкретизації норм) в Законі «Про ТОВ та ТДВ» статті щодо значних правочинів та правочинів із заінтересованістю були уточнені окремим підпунктом про відповідальність посадових осіб за збитки у разі порушення процесу погодження таких правочинів.
В Законі «Про АТ» спочатку не було конкретних норм щодо відповідальності. З часом ситуація дещо змінилася. У 2015 р. було встановлено, що відповідальність за шкоду, заподіяну в результаті порушення правил погодження правочинів із заінтересованістю, несе така заінтересована особа, а відповідно до останніх змін у 2019 р. було уточнено, що відповідає не лише заінтересована особа, але й особа, яка порушила вимоги цього Закону (наприклад, незаінтересована посадова особа, яка знала про заінтересованість іншої особи та не здійснила всі необхідні дії для отримання погодження). Щодо значних правочинів не існує чітких правил, тому наразі застосовуються загальні норми про розумність і добросовісність.
Важливим у контексті значних правочинів та правочинів із заінтересованістю є визначення фідуціарних обов'язків посадових осіб. Проект Закону «Про АТ» містить норми щодо обов'язку посадових осіб діяти не просто добросовісно і розумно, а з розумним ступенем обачності, професійності та старанності, ухвалювати незалежні рішення, сприяти досягненню успішних результатів тощо (п. 2 ст. 85 Проекту), тобто класичні норми щодо фідуціарних обов'язків, характерні для англійського права (наприклад, duty of care та duty of loyalty). Така закладена у Проекті новела наштовхує на роздуми, що в майбутньому планується поступовий відхід від формального підходу з чіткими критеріями, надання менеджменту більшої свободи у процесі прийнятті рішень, але водночас і більшої відповідальності.
Тож сподіваємося, що концепція щодо значних правочинів та правочинів із заінтересованістю загалом суттєво вдосконалиться у зв'язку із запланованими новелами.