Останні півтора роки в Україні відзначилися істотною законотворчою активністю. Така активність зумовлена загалом єдиною метою – бажанням зберегти економіку держави від колапсу. Отже, багато законотворчих ініціатив є результатом вимог міжнародних партнерів України, таких як Міжнародний валютний фонд, який часто діє за принципом «хочете грошей – реформуйтесь!». Прикладом таких реформ є нещодавні законодавчі зміни у банківській сфері щодо посилення вимог до відповідальності власників банків, а також зміни у сфері регулювання корпоративного управління.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Цього року в Україні було прийнято декілька законодавчих актів, спрямованих на реформування корпоративних відносин. Основні з них – це Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про акціонерні товариства» №272-VIII від 19.03.2015 (далі – Закон про кворум) та Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» №289-VIII від 07.04.2015 (далі – Закон про захист інвесторів). Незважаючи на те, що перший закон, на думку автора, не має нічого спільного із вимогами МВФ до реформування галузі, а радше є проявом рішучості намірів держави щодо наповнення бюджету поточного року, обидва закони заслуговують на те, щоб стати предметом аналізу цієї статті.
Метою цієї статті є спроба проаналізувати потенційний вплив законодавчих змін з позиції корпоративного секретаря – особи, відповідальної за сферу «корпоративного комплаєнсу», та від якої, певною мірою, залежить імплементація нововведень на практиці.
Хто Ви, пане секретаре?
У розвинених юрисдикціях посада корпоративного секретаря загалом є у публічних компаніях та у середніх і великих приватних компаніях, корпоративне управління в яких ускладнене наявністю акціонерних угод та спеціальних домовленостей між інвесторами. На відміну від України, де публічні і приватні акціонерні товариства загалом відрізняються за суто формальною ознакою, а саме кількістю акціонерів, публічні компанії в країнах з розвиненим фондовим ринком визначаються за іншою ознакою – лістингом на фондовій біржі. Для проходження лістингу такі компанії мають не лише відповідати законодавчим вимогам, але й більш жорстким вимогам фондової біржі. Прозора структура управління та завищені стандарти «корпоративного комплаєнсу» є різновидом таких вимог. Більше того, сам менеджмент публічної компанії вимагає від підлеглих відповідності найвищим стандартам для прийняття ефективних і безпечних рішень. Безпечних не лише для бізнесу компанії, але й для самих себе, оскільки керівництво публічної компанії несе відповідальність за власні рішення та їхні наслідки для компанії.
Отже, у публічних компаніях роль корпоративного секретаря може бути справді законодавчим стандартам, але водночас підлаштовуватися до вимог згідно з інтересами компанії, забезпечувати (зокрема організаційно) виконання встановлених процедур та всіляко сприяти виконавчому органу та раді директорів у здійсненні їхніх фідуціарних обов’язків. В окремих випадках одноосібний корпоративний секретар замінюється відповідним відділом, перетворюючись на громіздкий і складний корпоративний орган.
Якщо в публічних компаніях роль корпоративного секретаря тяжіє до такого собі «таємного радника», без якого не вирішується жодне серйозне питання, то в приватних компаніях роль корпоративного секретаря швидше тяжіє до юриста, одночасно призначеного відповідальним за звітування і організацію необхідних (хоча і мінімальних) корпоративних процедур. Така зміна ролі пояснюється відсутністю складного механізму корпоративного управління у приватних компаній та наявністю мінімальної кількості імперативних норм, які регулюють діяльність таких компаній – вирішення абсолютної більшості питань діяльності компанії віддається на розсуд акціонерам.
Перша офіційна згадка про корпоративного секретаря в Україні міститься у Принципах корпоративного управління, затверджених рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі – Комісія) ще в 2003 р. Основними завданнями корпоративного секретаря на той час були: (і) забезпечення підготовки та проведення загальних зборів акціонерів, засідань наглядової ради та виконавчого органу; (іі) забезпечення надання своєчасної та достовірної інформації про товариство органам товариства та акціонерам; (ііі) зберігання документів товариства, враховуючи архів товариства; (iv) забезпечення звʼязку з акціонерами, зокрема розʼяснення акціонерам їхніх прав, розгляд звернень акціонерів щодо порушення їхніх прав; (v) надання органам товариства висновків та розробка пропозицій щодо приведення внутрішніх документів товариства у відповідність до Принципів корпоративного управління. Формально, зазначені вище функції свідчать про значну роль корпоративного секретаря в товаристві, але чи так це на практиці?
На відміну від юрисдикцій з розвиненим фондовим ринком, роль вітчизняного корпоративного секретаря не надто залежить від типу компанії, адже справді «публічних» компаній в Україні майже немає. Останнім часом в юридичній спільноті дедалі частіше звучить термін «квазіпублічні» чи «формально публічні» щодо компаній, які є у формі публічних акціонерних товариств. Незважаючи на формальну назву «публічне», такі акціонерні товариства по суті є приватними, а саме їх контролює однин чи декілька акціонерів, їх акції практично не мають обігу на фондовій біржі, а міноритарні акціонери фактично виконують роль баласту, а не активних інвесторів. Менеджмент таких компаній зазвичай не виконує власних «фідуціарних» обов’язків щодо товариства, діючи не в «найкращих інтересах компанії», а радше у найкращих інтересах контролюючих акціонерів. Останні розглядають компанію не як самодостатній об’єкт інвестування, а виключно як частину власної групи, що має конкретну функцію в контексті бізнес-моделі групи. Це прямо впливає на структурування бізнес-відносин між компанією та іншими підприємствами групи контролюючого акціонера, а звідси і небагато корпоративних процедур, як-то, вчинення значних правочинів, правочинів із зацікавленістю тощо.
У таких умовах наявність незалежного та відповідального корпоративного секретаря у компанії не була серед пріоритетних завдань, а корпоративні секретарі доволі часто виконували функцію юрисконсультів, забезпечуючи документування погодження значних угод та загальний супровід засідань органів управління. Щодо останнього, засідання Наглядової ради чи Ревізійної комісії не завжди потребували ґрунтовної підготовки, оскільки за відсутності справді незалежних членів, ці органи загалом просто підтверджували легітимність дій менеджменту, завчасно погоджених із контролюючим акціонером. Навіть проведення загальних зборів не вимагало особливого підходу, оскільки контролюючий акціонер мав достатньо голосів для затвердження необхідного рішення, тоді як міноритарні акціонери жодним чином не могли ані заблокувати ухвалення такого рішення, ані подати проти такого акціонера або підконтрольного менеджменту позов про відшкодування товариству шкоди, завданої правочином, ухваленим таким чином.
Слід зазначити, що у компаніях, де контролюючим акціонером виступав великий іноземний інвестор, роль корпоративного секретаря все ж була більш вагомою. Окрім іншого, він мав перевіряти відповідність корпоративних процедур внутрішнім політикам інвестора, обов’язковим для застосування регіональними офісами.
Законодавчі зміни: є над чим замислитись
Нижче викладені певні ідеї щодо можливих наслідків нещодавніх законодавчих змін для корпоративних секретарів та їхніх функцій. Автор жодним чином не намагається надати ґрунтовний аналіз кожної новели, а лише пропонує замислитися над потенційними наслідками окремих новел для корпоративних секретарів та корпоративного управління загалом.
Змінені вимоги до «кворумів». Закон про кворум змінив імперативну вимогу до визначення кворуму загальних зборів акціонерів з «не менш як 60%» до «більш ніж 50%» голосуючих акцій товариства. Як наступний крок на шляху відновлення контролю держави над акціонерними товариствами з мажоритарною часткою держави, Закон про кворум встановив імперативний статус вимоги щодо визначення «кворуму» засідань наглядової ради, а саме засідання наглядової ради є правомочним за умови присутності більше половини її складу. Положення, яке раніше дозволяло акціонерам встановлювати у статуті товариства більшу кількість членів наглядової ради, необхідну для визнання її засідань правомочними, було видалено. Отже, Закон про кворум фактично скасував можливість акціонерів збільшувати «кворум» для засідань наглядової ради – механізм, що раніше надавав міноритарним акціонерам змогу «негативного» контролю щодо істотних аспектів господарської діяльності товариства. На додачу, як контрзаходу щодо потенційного блокування діяльності наглядової ради Закон про кворум встановив, що у разі дострокового припинення повноважень членів наглядової ради, до обрання всього складу наглядової ради, засідання ради є правомочними за умови, що кількість членів, повноваження яких є чинними, становить більше половини її складу.
Не секрет, що основний фокус Закону про кворум було спрямовано на акціонерні товариства з мажоритарною часткою держави. Отже, корпоративним секретарям у таких товариствах слід готуватися до відновлення контролю над товариством з боку держави. Це може спричинити перевірку діяльності секретарів, а саме стану ведення справ, наявності усіх корпоративних документів та відповідності процедур законодавчим вимогам.
У товариствах без державної частки зазначені нововведення зможуть сколихнути стале співіснування акціонерів і спричинити можливу появу нового контролюючого акціонера. У такому випадку діяльність корпоративного секретаря знову-таки може стати предметом прискіпливої уваги або у гіршому випадку, якщо акціонери не зможуть домовитися, корпоративний секретар може опинитися посеред конфлікту акціонерів. У будь-якому разі корпоративному секретарю не завадить проаналізувати, яким чином зміна кворуму впливає на ситуацію у саме його товаристві. Не виключено, що в окремих випадках акціонерам доведеться ініціювати корпоративну реорганізацію або розробити альтернативні механізми корпоративного управління для забезпечення захисту власних інтересів.
Пропозиції до порядку денного. Закон про кворум забороняє змінювати статутом права акціонерів щодо внесення пропозицій до порядку денного загальних зборів акціонерів та порядку їхнього внесення. Нововведення, на перший погляд, суто технічне, але важливе у процесі скликання загальних зборів. Корпоративному секретарю доречно зважити ризики визнання статуту товариства таким, що змінює зазначені права акціонерів.
Фідуціарні обов’язки та відповідальність посадових осіб. Поняття фідуціарних обов’язків формально знайоме українському законодавству. Вперше воно знайшло своє відображення у Принципах корпоративного управління, які встановили загальний обов’язок посадових осіб органів товариства добросовісно та розумно діяти в найкращих інтересах товариства. У 2007 р. Національний банк України у Методичних рекомендаціях щодо вдосконалення корпоративного управління у банках визначив, що фідуціарні обовʼязки, які покладаються на керівників банку, передбачають обов’язок лояльності та сумлінності. Незважаючи на те, що обидва зазначені акти декларували відповідальність посадових осіб за порушення таких обов’язків, ризик майнової відповідальності посадових осіб був занадто примарним і радше розглядався як другорядний у межах кримінального судочинства.
Закон про захист інвесторів вперше спробував системно вирішити питання відповідальності посадових осіб за порушення фідуціарних обов’язків на законодавчому рівні встановивши перелік дій посадових осіб, які є підставою для відшкодування збитків, спричинених товариству, і введення механізму похідного позову. Цей перелік дій не є вичерпним та містить серед іншого:
- дії посадової особи, вчинені з порушенням порядку їхнього попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень щодо вчинення подібних дій, встановленої установчими документами товариства;
- дії посадової особи, вчинені з дотриманням порядку їхнього попереднього погодження або іншої процедури прийняття рішень, але для отримання такого погодження та/або дотримання процедури прийняття рішень посадова особа товариства подала недостовірну інформацію;
- бездіяльність посадової особи у випадку, коли вона була зобов’язана вчинити певні дії відповідно до покладених на неї обовʼязків.
Усі перелічені пункти так чи інакше містяться у межах відповідальності корпоративного секретаря. Відповідно, з моменту набуття чинності Закону про захист інвесторів (01.05.2016) суттєво зростає важливість здійснення корпоративним секретарем необхідних корпоративних процедур та адекватне інформування керівництва про такі процедури.
Так, Закон про захист інвесторів суттєво змінює вимоги до вчинення правочину із зацікавленістю та порядок ухвалення рішення про надання згоди на вчинення правочину із зацікавленістю. Раніше для вирішення питання конфлікту інтересів посадових осіб Закон України «Про акціонерні товариства» встановлював поетапну систему погодження відповідного правочину: правління, а у випадку, коли більшість членів правління мали конфлікт інтересів – наглядова рада. До того ж у ситуації, коли більшість членів наглядової ради були зацікавлені, закон вимагав передати питання укладення правочину на розгляд загальним зборам, на яких такий правочин погоджувався контролюючим акціонером – ледь не найбільш зацікавленою особою. Закон про захист інвесторів змінив описаний вище ланцюг погоджень і встановив три важливі правила:
- акціонери, зацікавлені у вчиненні правочину, не мають права голосу під час голосування про надання згоди на вчинення такого правочину, а рішення з цього питання приймається більшістю голосів незацікавлених акціонерів, які зареєструвалися для участі у загальних зборах та яким належать голосуючі з цього питання акції;
- загальні збори публічного акціонерного товариства не можуть приймати рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів, щодо яких є зацікавленість;
- після прийняття рішення про надання згоди на вчинення правочину, щодо якого є зацікавленість, акціонерне товариство зобовʼязане оприлюднити його істотні умови в передбаченому законом порядку (вимога не застосовується до приватного акціонерного товариства, якщо інше не встановлено його статутом).
Закон про захист інвесторів також встановив, що відповідальність за шкоду, завдану акціонерному товариству правочином, вчиненим з порушенням зазначених вище вимог несе особа, зацікавлена у вчиненні акціонерним товариством такого правочину. Отож, роль корпоративного секретаря в забезпеченні правильності погодження значних правочинів та правочинів із зацікавленісю стане значно важливішою.
Безперечно, що реальний вплив зазначених вище змін на роль корпоративного секретаря у товаристві буде оцінений пізніше, коли в Україні сформується відповідна судова практика. Але вже зараз можна зробити висновок, що законодавчі новели у сфері корпоративного управління створюють передумови для підвищення важливості функцій корпоративного секретаря у процесі управління товариством.