Після істотного спаду активності укладення M&A угод в Україні у 2022 році у зв’язку з початком повномасштабного вторгнення російської федерації та її проксі на територію України ми можемо прослідкувати явне зростання у цьому секторі у 2023 році, що породжує інтерес до особливостей у здійсненні M&A угод в України у 2023 році з урахування впливу наявних зовнішніх обставин.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У межах цієї статті ми розглянемо особливості здійснення M&A в Україні у 2023 році у розрізі порядку (алгоритму) реалізації M&A угод та окремих положень, які включаються сторонами до них з урахуванням впливу зовнішніх обставин, які присутні в Україні у 2023 році.
У своїй основі алгоритм реалізації M&A угод з процедурної точки зору залишився незмінним. Він і надалі включає типові етапи (MoU/LoI –— due diligence-Definitive agreements-Post-completion actions), які проходять сторони до моменту закриття угоди. Попри концептуальну сталість цієї структури (з урахуванням її модульної змінності) все ж окремі її елементи (етапи) або набули більшої ваги у процесі роботи з ними, або зазнали певних змін у зв’язку з поточною економіко-політичною обстановкою в Україні у 2023 році.
Однією з закономірних особливостей злиттів та поглинань в Україні у 2023 році є те, що інвестори (поглиначі) почали звертати більше уваги до проведення аудиту (due diligence) українського таргета перед його купівлею. Такий аудит включає оцінку нових ризиків, які існують в умовах війни з російською федерацією та переоцінку класичних ризиків з урахуванням обставин війни. Для інвесторів (поглиначів) важливими стають питання організаційної та фінансової стабільності таргета в наявних умовах, спроможностей цільової компанії до релокації у разі потреби. Щодо предмета юридичної перевірки в межах due diligence, то він загалом залишився незмінним.
На практиці також простежується збільшення тривалості реалізації угод через їх поділ на окремі транзакції, прив’язані до фінансових показників компанії або інших метрик. Така стратегія часто продиктована ризик-менеджментом інвесторів (поглиначів) щодо українських активів, оскільки дозволяє планомірніше зайти на український ринок та краще зрозуміти умови роботи в Україні з одночасним зменшенням ризику втрати значного капіталу. Серед правових інструментів, якими це найчастіше забезпечується, то можна виділити договірні положення про право інвестора (поглинача) на купівлю частки (акцій) та обов’язок учасника (акціонера) продати таку частку (акції) за певних умовах (call option).
У контексті умов, у яких працює український бізнес у 2023 році в Україні, цікавим є їх вплив не тільки на структурування порядку реалізації M&A угод, а й на договірні положення, які використовують сторони для захисту власних інтересів:
- Умовні виплати за результатами діяльності цільової компанії (Earn-outs): У зв’язку непевністю щодо майбутнього прослідковується ріст частоти включень до домовленостей сторін щодо визначення ціни придбання положень про умовні виплати з прив’язкою до фінансових результатів цільової компанії або до інших метрик. Не втратили ці положення значення і для вирішення розбіжностей сторін щодо ціни придбання. Ріст застосування цих положень підтверджується й у 15-ому випуску звіту CMS щодо угод M&A у Європі. У ньому зафіксовано, що частота використання умовних виплат за результатами діяльності цільової компанії продовжила збільшуватися, і тепер це застосовується у 27% угод на території Європи. Отже, можна відмітити, що ріст популярності застосування earn-outs є загальноєвропейською тенденцією, яка розпочалась ще з 2022 року і знайшла місце для її застосування в Україні з урахуванням поточних умов.
- Порядок обрахунку ціни придбання (Purchase price adjustments/locked box): Різкої зміни підходів щодо порядку обрахунку ціни на території України та держав ЦСЄ не простежується. Продовжується приблизно паритетне використання (залежно від сфер та розміру угод) як підходів до коригування ціни придбання (purchase price adjustment) через зміни у розмірі чистих оборотних активів, чистих активів тощо, так і підходів до фіксації ціни придбання у поєднанні з еталонним балансом, який гарантує продавець, та рядом запевнень, які ним надаються (locked box).
- Положення про істотну негативну зміну (Material adverse change clauses): Положення про істотну негативну зміну спрямоване на захист інтересів інвестора (поглинача), якщо у період між укладення договору та завершенням продажу (повним виконанням) відбувається визначена у договорі подія, яка вважається істотною негативною зміною. Було очікувано, що такі положення набудуть популярності у зв’язку повномасштабним вторгненням російської федерації в Україну, оскільки інвестори (поглиначі) наполягатимуть на їх закріпленні у договорах. На диво, це не відбулось. На практиці не простежується ріст частоти використання таких положень у M&A угодах ні у поточному році, ні у 2022 році, який був особливо турбулентним для Європи, що підтверджується даними з 15-ого випуску звіту CMS щодо угод M&A у Європі, у якому зазначається, що загальний відсоток використання таких положень впав з 16% у 2021 році до 13% у 2022 році. Також за повідомленням CMS простежується падіння частоти використання MAC clause у державах ЦСЄ з 31% у 2021 році до 23% у 2022 році.
- Окремо, тобто поза межами в загальному оглянутих нами порядку (алгоритму) реалізації M&A угод та окремих положень, які включаються сторонами в угоди, хочеться зазначити підвищення популярності структурування M&A угод з українськими таргетами за допомогою іноземних юрисдикцій. У зв’язку з встановлення Національним Банком України ряду валютних обмежень продавці з метою отримання валюти на іноземні рахунки не рідко використовують іноземних суб’єктів права та/або банківські рахунки, відкриті в іноземних банках для отримання ними оплат за угодами для спрощення подальшого використання коштів в інших державах.
Висновок
Зовнішні обставини, в яких зараз перебуває український бізнес, безумовно чинять вплив на реалізацію M&A угод в Україні, проте станом на 2023 рік ми можемо констатувати, що ринок M&A в Україні пожвавлюється, хоч і його подальший розвиток прямо залежить від ситуації на полі бою, тому говорити про довгостроковість цієї тенденції буде надміру оптимістично. Що ж до юридичної складової, то основний її фокус та підходи, які були вироблені раніше залишаються незмінними попри підвищення уваги до умов, які стосуються захисту інтересів інвестора (поглинача).