Останні 2 роки виявилися багатими на зміни у сфері міжнародного податкового планування та структурування бізнесу, що викликані необхідністю боротьби з агресивним податковим плануванням. Оскільки Україна докладає чимало зусиль для досягнення відповідності національного законодавства міжнародним тенденціям, зазначені нововведення вплинули на нашу державу. Зміни українського корпоративного законодавства змушують бізнес інакше поглянути на питання структурування та внутрішнього управління, а також внести корективи в міжнародні структури та системи управління українськими підприємствами.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Отже, які основні зміни вже відбулися та яких слід очікувати? Якщо говорити в загальному плані, то на міжнародній арені були змінені звичні алгоритми роботи шляхом впровадження нових правил, заснованих на рекомендаціях Організації економічного співробітництва та розвитку. Зазначені правила зобов'язують консультантів, аудиторів та банкірів заявляти у відповідні органи про агресивні схеми податкового планування та оптимізації своїх клієнтів. Закріплення на законодавчому рівні вимог про наявність економічної присутності у класичних офшорних юрисдикціях також здійснює значний вплив та змінює міжнародний діловий ландшафт. Ускладнення процедур внутрішнього комплаєнсу банків та вимог щодо підтвердження джерела походження грошових коштів змушує велику кількість бізнес-структур шукати нові банківські установи, які ще дозволяють перераховувати грошові кошти без великої кількості запитань. Однак наразі все більше людей розуміють, що вже найближчим часом міжнародна структура повинна бути побудована інакше, ніж як це робилося в останні десятиліття.
Пропонуємо розглянути гостре питання щодо популярних офшорних юрисдикцій. З 2018 р. Європейський Союз почав реальну боротьбу з юрисдикціями, в яких відсутній корпоративний податок та які дозволяли бізнесу або його бенефіціарам отримувати доходи, що ніде не оподатковуються. Такі офшорні юрисдикції потрапили до так званого «сірого» списку ЄС, який став попереджувальним пострілом у повітря. За відсутності відповідних змін у внутрішньому законодавстві щодо встановлення вимог присутності та інших вимог ЄС такі юрисдикції мають всі шанси потрапити до «чорного» списку ЄС, який зробить відповідні компанії не просто нецікавими, а «мертвими» для повноцінного ведення бізнесу.
Наведемо приклад однієї з найпопулярніших юрисдикцій (Британські Віргінські Острови), яка у березні 2018 р. потрапила до такого «сірого» списку ЄС. Британські Віргінські Острови відреагували дуже швидко, вже з 01.01.2019 р. на їх території набрав чинності Закон про економічну присутність, який визначає вимоги до присутності компаній, що зареєстровані згідно із законодавством Британських Віргінських Островів та є їх податковими резидентами. З 01.06.2019 р. такі компанії будуть зобов'язані мати офіс, персонал та щорічно підтверджувати, що вони існують не тільки «на папері». Відтепер, якщо податковий орган Британських Віргінських Островів встановить факт недотримання компанією таких вимог, їй надсилається повідомлення та накладається штраф від 20 до 50 тис. доларів США. У разі ігнорування приписів першого повідомлення податковий орган направляє компанії повторне повідомлення, яким накладається штраф від 200 до 400 тис. доларів США. Після другого повідомлення податковий орган може звернутися до Комісії з фінансових послуг Британських Віргінських Островів з пропозицією виключити компанію з реєстру.
Враховуючи світову практику, можемо стверджувати, що питання прийняття та/або імплементації іншими «паперовими» юрисдикціями законодавства щодо економічної присутності є питанням часу в короткостроковій перспективі. Тому пошук нових подібних юрисдикцій може виграти для бізнесу незначний додатковий час, але загалом не розв'яже питання. Оренда офісу, наймання співробітників, ведення господарської діяльності за цих обставин вимагатиме великих фінансових та часових витрат, що призведе фактично до повної відмови бізнесу від юрисдикцій такого типу. Як наслідок, основне завдання з оптимізації податкового навантаження дедалі більше буде переноситися на рівень бенефіціарів та вирішуватися через оптимізацію податкового резидентства. З огляду на доволі низькі податки в Україні, у порівнянні з європейськими юрисдикціями, а також через необхідність перебувати закордоном більше ніж півроку на рік, більшість бенефіціарів буде змушена відмовитися від пошуку нового податкового резидентства та працюватиме над можливістю оптимізації оподаткування в Україні.
Питання дотримання вимог економічної присутності для інших низькоподаткових юрисдикцій (наприклад, Кіпру) наразі стоїть не настільки гостро, проте вже сьогодні бізнесу слід готуватися до таких змін. Наявність реального офісу та співробітників дозволить мінімізувати ризики, включаючи визнання в майбутньому доходів компанії доходами бенефіціара, про що поговоримо нижче.
Україна є достатньо активним учасником всіх міжнародних процесів щодо боротьби з ухиленням від сплати податків. Зокрема, 28.02.2019 р. Верховна Рада України прийняла закон «Про ратифікацію Багатосторонньої конвенції про виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з‑під оподаткування» №2692‑VIII, яким ратифіковано Конвенцію MLI. Для України Конвенція MLI набрала чинності 02.04.2019 р. Вона дозволяє одночасно внести зміни в усі двосторонні договори про уникнення подвійного оподаткування, укладені Україною. Ключовим стає текст основної мети: якщо однією з цілей є отримання пільги, то резидент не зможе використовувати двосторонні договори. На сьогодні зміни до договорів ще не внесені, але це лише питання часу.
Додатково Міністерство фінансів України та Національний банк України розробили проект Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України з метою імплементації Плану протидії розмиванню бази оподатковування та виведенню прибутку з‑під оподаткування». В цьому законопроекті запроваджується нове поняття «контрольовані іноземні компанії» (далі — КІК). Юридична особа визнається КІК, якщо вона зареєстрована на території іноземної держави та контролюється фізичною особою-резидентом України (за допомогою здійснення операцій за банківськими рахунками, наявності довіреності на здійснення істотних угод, надання вказівок органам управління, зазначення особи як бенефіціара). Особа, яка здійснює контроль, має включити у свій загальний річний оподатковуваний дохід скоригований прибуток КІК.
Щодо питання автоматичного обміну податковою інформацією, то Міністерство фінансів України декларує, що вже з 2020 р. Україна почне обмінюватися податковою інформацією про фінансові рахунки з податковими органами закордонних юрисдикцій в автоматичному порядку за стандартом звітності CRS. Інформація буде передаватися органам Державної фіскальної служби України від іноземних податкових органів для стягнення до українського бюджету несплачених податків, якщо виявиться, що існують незадекларовані в Україні доходи. Якщо говорити простіше, то дохід іноземної юридичної особи, що належить бенефіціару з українським податковим резидентством, буде оподатковуватися на рівні такого бенефіціара, ніби такої компанії немає, а дохід був отриманий прямо бенефіціаром.
Актуальним є питання щодо необхідності підтвердження джерела походження коштів як в українських банках, так і закордоном. Після відповідних змін, внесених Національним банком України, український бізнес, який раніше перераховував власні грошові кошти з‑за кордону на територію України через надання позики, почав зіштовхуватися з питанням необхідності надання підтвердження банку джерела походження таких грошових коштів до кінцевого бенефіціара, що з певних причин може зробити не кожен бізнес.
Всі зазначені зміни й тенденції на міжнародній арені та в Україні змушують український бізнес, який звик використовувати міжнародні структури для мінімізації оподаткування або спрощення роботи з іноземними контрагентами (у разі потреби), переглянути свій підхід до власних міжнародних структур. Можна з впевненістю сказати, що велика кількість представників бізнесу, особливо середнього, зрештою відмовиться від використання іноземних компаній та сконцентрується на структуруванні українських підприємств. Зокрема, останні зміни в українському корпоративному законодавстві вже можуть запропонувати альтернативу елементам управління та забезпечення контролю над бізнесом, які раніше були можливі лише на рівні іноземної структури.
Пропонуємо більш детально розглянути питання структурування українського бізнесу в контексті його управління. Сьогодні українське корпоративне законодавство дозволяє створювати як дво-, так і трирівневе управління компанією, незалежно від того, про яку саме компанію йде мова (товариство з обмеженою відповідальністю чи акціонерне товариство). Раніше власники ТОВ були змушені працювати лише з використанням двох органів управління — загальні збори та виконавчий орган. Протягом тривалого часу дискусійним залишалося питання щодо можливості створення наглядових рад у ТОВ. Крапка в дискусії була поставлена завдяки Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Відтепер у ТОВ також може бути трирівнева система управління. До того ж ТОВ і АТ можуть (а деякі навіть повинні) створювати наглядові ради, що матимуть у своєму складі незалежних директорів, наявність яких передбачає існування прозорої та зрозумілої системи прийняття рішень, що якнайкраще відповідатиме інтересам компанії та її інвесторів.
Звісно, наглядова рада потрібна не завжди. Зазвичай її створення зумовлюється такими чинниками:
- потреба додаткового контролю над менеджментом;
- необхідність балансування інтересів власників бізнесу;
- прискорення процедури прийняття рішень;
- позитивний вплив на інвестиційну привабливість компанії (репутація);
- потреба усунення корупційних ризиків у компанії;
- необхідність доступу до досвідчених консультантів, зацікавлених у розвитку бізнесу.
Якщо немає потреби у створенні трирівневої системи управління, то власники можуть звернутися до дворівневої системи та призначити лише виконавчий орган. Проте у такому випадку завжди постає питання контролю та стримування діяльності директора/дирекції. Тут також є кілька нюансів, на які варто звернути увагу.
Один чи багато?
Законодавство України дозволяє створювати як одноособовий, так і колегіальний виконавчий орган. Колегіальний виконавчий орган є своєрідною системою стримувань та противаг. Для додаткового контролю над управлінням власники можуть призначати членів колегіального виконавчого органу окремо (наприклад, генерального директора призначає акціонер‑1, а фінансового директора — акціонер‑2). Таким чином, акціонери можуть бути більш спокійними, що виконавчий орган прийматиме корисні для бізнесу рішення.
Другий підпис?
Право другого підпису може встановлюватися статутом і належить до інструментів системи стримувань та противаг. Введення інституту другого підпису спрощує процес управління компанією. За цих умов виконавчий орган у компанії формально є одноособовим. Однак другий підпис застосовується під час укладення та підписання від імені компанії певних документів (наприклад, контрактів визначеного виду чи понад встановлену суму). Призначення особи, яка має право другого підпису, виступає контрольним механізмом для директора, який не може діяти самостійно у правочинах, що дійсно є важливим для бізнесу. Однак цей механізм не має впливу на інші аспекти діяльності директора, оскільки не стосується його компетенції.
Незалежність?
Як вже зазначалося, наразі власники бізнесу в Україні можуть вводити до складу своїх наглядових рад незалежних директорів. Відповідно до визначених критеріїв незалежності, такий директор діє неупереджено та не є пов'язаною особою компанії чи когось з її акціонерів. Це абсолютно звична практика в багатьох розвинених країнах. Саме незалежні директори є індикатором того, що діяльність компанії буде максимально ефективною, прозорою та безпечною для інвесторів. Безперечно, наявність незалежних директорів, як і наглядової ради, потрібна далеко не всім. Однак якщо бізнес є значним та планує залучати зовнішні кошти чи закордонного інвестора, варто замислитися над можливістю створення наглядової ради, а також над введенням до її складу насправді незалежних осіб, які прийматимуть рішення з огляду на потреби та інтереси компанії, а не її окремих власників чи акціонерів.
Говорячи про структурування в контексті управління, не слід забувати про відносини безпосередньо між власниками компанії. Ні для кого не секрет, що зазвичай акціонери врегульовують свої відносини на рівні іноземної холдингової компанії, укладаючи акціонерні угоди, які регулюються правом Англії та Уельсу. Однак в минулому році, із запровадженням в законодавстві України поняття «корпоративний договір», український бізнес отримав можливість укладати подібні угоди на національному рівні. Поки що предмет такого договору є обмеженим, але він дозволяє принаймні врегулювати ключові питання управління товариством та питання відчуження часток. Це може бути хорошим інструментом для місцевого та не надто великого бізнесу. Проте коли мова йде про залучення іноземного інвестора, то обов'язково постане питання про створення іноземного холдингу та підписання акціонерної угоди на такому рівні. В будь-якому випадку радимо клієнтам уважно поставитися до укладення подібного документа, незалежно від юрисдикції, та максимально чітко прописати в ньому не лише питання управління чи продажу часток, але й питання фінансування спільного бізнесу, відповідальність за порушення договору та способи/механізми вирішення конфліктних ситуацій.