Створення бізнесу в рівних частках є досить поширеним, але набуло поганої слави — все йде добре до того моменту, поки між партнерами не виникають розбіжності. І якщо у звичайній ситуації ряд рішень можна прийняти, незважаючи на незгоду одного з партнерів, то в даному випадку проблематичним стає прийняття будь- якого рішення і навіть проведення зборів, де має бути розглянуте будь-яке питання, що стосується управління суб'єктом господарювання. Партнерство 50:50 на кшталт реєстрації шлюбу: спочатку всі налаштовані «жити довго і щасливо і померти в один день», впевнені, що будуть добровільно поважати права один одного, виконувати свої зобов'язання найкращим чином, завжди залишатимуться чесними і порядними у стосунках. Але все це справедливо до того моменту, поки між партнерами не виникнуть розбіжності, і тоді ситуацію може врятувати лише наявність узгоджених між ними і письмово закріплених інструментів виходу з конфліктних ситуацій.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Як показує вітчизняна практика, при входженні в спільні проєкти сторони вкрай рідко піклуються про такі «дрібниці». Вони свято вірять у взаємну порядність і непогрішність, але така недалекоглядність зазвичай приводить їх до вкрай сумних наслідків. До мене і моїх колег незліченну кількість разів зверталися клієнти з проханням надати правову допомогу при створенні підприємства, де частки учасників передбачалося розподілити порівну. На наші наполегливі рекомендації скласти договір між засновниками, до якого закласти ефективні інструменти нівелювання можливих проблемних моментів у майбутньому і застереження з приводу можливих патових ситуацій, ризик виникнення яких є реальним у будь-який момент, вони завжди говорили, що дуже поспішають, їм не до того, вони не хочуть витрачати зайві кошти на ілюзорні питання. І ми завжди у таких випадках розводили руками, бажали їм удачі і чекали, чим все це закінчиться. І в абсолютній більшості випадків це закінчувалося погано: колись дружні партнери, що розуміли один одного, раптом перетворювались на заклятих ворогів, які не хотіли шукати компроміс у проблемних ситуаціях і тим самим блокували діяльність створеного ними підприємства, яке могло продовжувати нормально працювати, процвітати і приносити їм обом прибуток. Згодом такі партнери знову зверталися до юристів і платили набагато більші гроші за те, щоб врятувати хоч частину своїх вкладень. І як тут не згадати відому приказку про те, що скупий платить двічі. Але справа тут не тільки і не стільки в жадібності, скільки в недалекоглядності, а також у звичці вирішувати проблеми у міру їх надходження, що міцно закріпилася в головах наших людей, замість того, щоб спробувати запобігти виникненню таких проблем.
Ми завжди просимо своїх клієнтів перед початком будь-яких спільних проєктів обговорювати всі питання «на березі», щоб потім вони мали реальну можливість впоратися практично з будь-якими труднощами, що виникають в управлінні такими проєктами, але на жаль, нас не завжди хочуть чути. І ця стаття призначена саме для тих, хто підходить до таких питань усвідомлено, будь то партнери по бізнесу чи наші колеги, які здійснюють правовий супровід створення різних бізнес-проєктів. Отже, давайте поміркуємо, як в умовах українського правового поля можна захистити інтереси партнерів, які засновують спільний бізнес у рівних частках.
Питання управління
Ще до недавнього часу вважалося, що українське законодавство не здатне належним чином захистити учасників господарського товариства від саботажу іншими учасниками процесу управління підприємством. Юристи ламали голову над тим, як виключити зі складу учасників того, хто ухиляється від участі у проведенні зборів вищого органу управління (такі збори неможливо провести і, відповідно, прийняти ключові рішення без необхідного кворуму) або ж не може знайти спільну мову з іншим учасником з питань, що мають ключове значення для управління товариством і його ефективної роботи. Іноді така можливість знаходилась у рамках правового поля (вкрай рідко), іноді партнерам доводилося вдаватися до різних махінацій, що, ясна річ, може потягти за собою ще більші проблеми, але частіше за все підприємство було приречене на припинення існування, і в кращому випадку партнери розбігалися, вирішивши взаємні фінансові питання.
Якщо ви думаєте, що не існувало способів запобігання таким ситуаціям, то з усією відповідальністю можу сказати, що це не так. Як говорилося у відомому фільмі, якщо ви не любите долму, то може, ви просто не вмієте її готувати? Інструменти, якими можна було успішно користуватися, існували завжди. Але поспішаючи почати бізнес, партнери найчастіше воліють обмежуватися формальними положеннями, закріпленими в стандартних статутах і актах законодавства, що регулюють корпоративні відносини.
Найпопулярнішою і найпростішою організаційно-правовою формою існування підприємства завжди вважалося товариство з обмеженою відповідальністю. З недавнього часу, з набранням чинності Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», який запровадив до правового поля України поняття «корпоративного договору», правове регулювання корпоративних відносин у рамках товариства з обмеженою відповідальністю зазнало деяких змін. Але скажу по секрету, і до набрання чинності згаданим Законом ніхто не забороняв учасникам ТОВ укладати між собою не заборонені законом угоди, наприклад, такі, що регулюють питання, не охоплені статутом і нормами чинного законодавства.
Отже, щоб зрозуміти, за якими принципами працює система партнерських взаємин у контексті управління спільним бізнесом, слід відповісти на головне питання: участь в управлінні господарюючим суб'єктом — право особи чи її обов'язок? Якщо це право, то змусити особу вживати заходів з управління підприємством неможливо. Можна тільки створити умови, за яких вона буде зацікавлена або ж змушена це робити. Якщо це обов'язок — тоді інша річ, у цьому випадку можна задіяти механізми притягнення до відповідальності за його невиконання і чекати настання відповідних негативних правових наслідків для особи, яка з якихось причин свої обов'язки не виконує або виконує неналежним чином.
Взаємні зобов'язання
Положення, закріплені в законодавстві, відносять управління учасником господарським товариством до категорії його прав. Статут підприємства, ясна річ, суперечити закону не може, тому сподіватися на положення закону і статуту підприємства як на підставу, щоб впливати на недобросовісного учасника, немає ніякого сенсу. Потрібно або вишукувати якісь додаткові можливості вплинути на такого учасника (яких може і не існувати в конкретній ситуації), або в інший спосіб надати певним діям учасника обов'язковий характер. Як це зробити? Дуже просто: потрібно, щоб учасники шляхом укладення корпоративного договору взяли на себе взаємні зобов'язання по управлінню створеним ними товариством і передбачили правові наслідки невиконання або неналежного виконання таких зобов'язань.
Якими можуть бути інструменти, які варто закріпити в корпоративному договорі, і чи достатньо одного корпоративного договору, щоб вирішити всі подібні питання? Укладення учасниками корпоративного договору може вирішити дві ключові проблеми. Це захист прав та інтересів кожного учасника, а також забезпечення можливості нормального функціонування підприємства незалежно від того, в яких стосунках перебувають партнери, чи можуть або хочуть вони досягти компромісу з кожного питання управління і концепції управління в цілому. Йдеться про те, що якщо у якийсь момент учасники не зможуть домовитися, настануть правові наслідки, що дадуть підприємству можливість продовжувати діяльність, а учасникам допоможуть захистити свої вкладення у цей бізнес.
Якщо ми говоримо про те, що один з учасників ухиляється від участі в управлінні товариством та/або участі у прийнятті ключових рішень, по суті, єдиним можливим виходом для іншого учасника, якщо той хоче зберегти товариство в робочому стані, є набуття можливості управляти товариством самому. Не володіючи достатньою для наявності кворуму на зборах учасників часткою в статутному капіталі, а також необхідною кількістю голосів для прийняття певних рішень, зробити це неможливо. Тому мова йде про те, щоб якимось чином змусити учасника, який саботує управління товариством, віддати свою частку в статутному капіталі підприємства (або її частину залежно від ситуації і мети, якої потрібно досягти в кожному конкретному випадку) іншому учаснику, який може і хоче забезпечити подальше функціонування такого товариства.
Примусове відчуження частки
Можливі, звичайно, різні варіанти фінансових санкцій, які за умовами договору будуть застосовані до порушника зобов'язань, але проблему управління підприємством це точно не вирішить. Тому розглянемо варіанти, за яких товариство все ж залишиться на плаву.
У світовій практиці існує два види примусового відчуження частки в статутному капіталі. Це squeeze- out, тобто примусовий продаж частки (коли партнер зобов'язаний продати свою частку іншому партнеру), і sell- out — примусовий її викуп (коли партнер зобов'язаний купити частку іншого партнера). Умови, на яких здійснюються примусовий продаж і примусова купівля частки в статутному капіталі зарубіжних компаній, прописані у відповідному іноземному законодавстві, але ці процедури призначені для міноритарних учасників і передбачають ряд обов'язкових умов, за яких вони можуть застосовуватись. В українському законодавстві подібні процедури не описані, та й в силу загальної концепції захисту права власності, яка закріплена в Конституції та законах України, такі механізми є досить спірними, і їхнє застосування в чистому вигляді на даний момент досить проблематичне.
Втім, зберігаючи такий самий сенс, ці інструменти можна з успіхом адаптувати до вимог українського законодавства таким чином, щоб вони не містили потенційної загрози для права власності чи інших гарантованих законом прав особи. Щоб це зробити, потрібно, перш за все, відійти від концепції «примусового» продажу або купівлі. Хоча зміст залишиться таким самим: порушуючи свої зобов'язання з управління товариством, покладені на неї корпоративним договором, особа повинна буде позбутися своєї частки або її частини на користь партнера по бізнесу. Для цього потрібно всього лише зробити так, щоб кожен з партнерів з самого початку надав свою згоду на таке відчуження.
Існують різні форми, в яких можна отримати таку згоду. Вони можуть бути більш м'якими і потребувати вжиття додаткових заходів від партнерів, щоб запустити цей механізм, а можуть бути жорсткими, що дозволяють автоматичне настання потрібних правових наслідків. Наприклад, партнери можуть одночасно з укладенням корпоративного договору укласти між собою ще ряд договорів, що забезпечують виконання деяких позицій, закріплених у корпоративному договорі.
Це може бути:
1) попередній договір купівлі-продажу частки в статутному капіталі товариства (її частини, обумовленої партнерами, або ж послідовний викуп частки партнера частинами, якщо після викупу першої частини, що забезпечує наявність кворуму для проведення зборів учасників, партнери все ще не можуть досягти компромісу) під умовою;
2) договір купівлі-продажу частки (її частини) у статутному капіталі товариства за умови настання певних обумовлених сторонами обставин.
Обидва ці варіанти мають право на існування, тільки в першому випадку у партнера виникає зобов'язання продати частку (її частину) іншому партнеру (купити в іншого партнера), і якщо відносини між партнерами вкрай напружені, примусити особу до укладення основної угоди досить проблематично. У другому ж випадку один з партнерів автоматично набуває право власності на частку іншого партнера (її частину) у статутному капіталі на умовах, обумовлених у договорі купівлі-продажу, і буде мати менше проблем і зволікань в подальшому управлінні товариством.
Не хотілося б, щоб у читача складалося враження, що на практиці все так просто. Простими і зрозумілими в даному випадку є самі інструменти, які я навела як приклад. Їх досить багато, і вони застосовуються залежно від мети, яку переслідують партнери в кожному конкретному випадку. Слід усвідомлювати, що розробкою і впровадженням таких інструментів у корпоративні відносини завжди мають займатися спеціально навчені люди, які пропишуть умови корпоративного договору та супутніх угод, виходячи з цілей і запитів конкретного клієнта, інакше партнери можуть опинитись у досить складній ситуації по відношенню як один до одного, так і до створеного товариства. Зверніть увагу: навіть найпримітивніший іноземний договір між власниками часток в компаніях дуже об'ємний, а якщо підійти до питання трохи менш формально, це може бути цілий фоліант. Ми ж не звикли, на жаль, детально регламентувати наші корпоративні відносини і мінімізувати ризики, адже на думку партнерів на початкових етапах побудови спільного бізнесу, такі ризики вбачаються малоймовірними.
Ми дуже любимо переймати іноземний досвід, тільки чомусь не завжди беремо з нього найкраще, або ж, навпаки, найкращого не беремо. Описана ситуація якраз закликає звернути увагу на те, як у країнах з розвиненою економікою партнери вирішують і, найголовніше, вміють запобігти виникненню корпоративних конфліктів.
Право більшості зарубіжних країн (це не про країни пострадянського простору, де система права багато в чому нагадує нашу) має ряд особливостей. Однією з них є те, що законодавство відносить більшість питань на відкуп сторін договору. Українське ж законодавство містить безліч положень, які надають сторонам договору додатковий захист, що, на мій погляд, є нашою перевагою. Навіть якщо ми щось забудемо врегулювати в договорі, є шанс, що можемо розраховувати на захист закону в цій частині. З іншого боку, норми чинного законодавства іноді обмежують нас у можливості застосування потрібних нам правових інструментів, але це все від «невміння їх готувати». Все можна зробити, якщо усвідомлено підходити до питання і вчасно звертатись за правовою допомогою.