Зі вступом в дію нової редакції Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), прийняття якої називають "другою закупівельною революцією", залишаються відкритими запитання, як нова редакція Закону буде поширюватися на закупівельні процеси, які почались до 19.04.2020 р.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Одним з таких питань є порядок проведення переговорної процедури закупівлі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону, який передбачає можливість проведення переговорної процедури, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.
Читайте також: "Закупівельний FAQ для практиків. Нові правила оплати за "тендерні скарги": що нас чекає та як не запізнитись?".
Проте що робити, якщо попередні процедури були оголошені та відмінені за "старим" Законом?
З таким запитом Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулася до Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, поставивши питання: "Якщо повторну процедуру буде відмінено з тих же підстав по Закону №922-VIII, то вже з 19 квітня 2020 р. по Закону №114-IX можна буде провести переговорну процедуру, чи все починати спочатку – з відкритих торгів?".
На це Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області отримала відповідь №421/2020, згідно з якою, за позицією Міністерства, переговорну процедуру можна оголосити тільки в тому випадку, якщо відмінені процедури проводилися за новою редакцією Закону: "… Законом запроваджено зокрема механізм визначення аномально низької ціни; внесені зміни до встановлення критеріїв оцінки, у тому числі шляхом запровадження такого критерію, як вартість життєвого циклу; змінено підходи до оскарження процедур закупівель; розширено перелік кваліфікаційних вимог тощо…
…Ураховуючи викладене, замовником буде застосовуватися переговорна процедура закупівлі відповідно до ст. 40 нової редакції Закону, якщо ним буде двічі відмінено процедури відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), які проведені згідно нової редакції Закону після введення його в дію, через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій".
Однак, чи дійсно це так?
П. 1 ч. 2 ст. 40 Закону в редакції від 19.04.2020 р. передбачає, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Таким чином, статтею визначено вичерпний перелік умов тендерної документації, які не повинні відрізнятися: умови щодо предмета закупівлі (технічні та якісні характеристики) та вимоги до учасника процедури закупівлі.
При цьому ані порядок визначення аномально низької ціни, ані критерії оцінки чи порядок оскарження процедур, про які йде мова у відповіді №421/2020, не входять до цього переліку, оскільки не стосуються технічних, якісних характеристик до предмета закупівлі та не є вимогами безпосередньо до учасника, а кваліфікаційні критерії замовник встановлює на власний розсуд (один або декілька).
Ст. 22 Закону передбачає відомості, які обов'язково повинна містити тендерна документація. Відмінності від попередньої редакції полягають у обов'язковому включенні до документації:
- прізвища, ім’я та по батькові, посади та електронної адреси однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв’язок з учасниками;
- опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. І знову-таки, вказані положення не стосуються вимог до учасників та характеристик предмета закупівлі.
Однак для проведення переговорної процедури після 19.04.2020 р. замовнику необхідно привести документацію у відповідність до нових положень Закону. Зокрема, нова редакція ст. 17 Закону передбачає додаткові підстави для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі:
- учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Крім цього, згідно із ст. 17 Закону, тепер замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов’язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, впродовж трьох років із дати дострокового розірвання такого договору.
Таким чином, Закон у редакції від 19.04.2020 р. передбачає необхідність підтвердження учасником процедури закупівлі відповідності його новим вимогам ст. 17, які були відсутні у попередній редакції Закону. Отже саме це, а не механізм визначення аномально низької ціни, критерії оцінки, нова процедура оскарження процедур закупівель чи розширений перелік кваліфікаційних вимог, стає перешкодою на шляху замовника перед оголошенням переговорної процедури закупівлі за п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону, оскільки залишити тендерну документацію без змін в частині вимог ст. 17 Закону після 19.04.2020 р. було б порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, дійсно, замовникам доведеться знову проводити процедури закупівлі за новою редакцією Закону, та у випадку двічі відмінених торгів – оголошувати переговорну процедуру.
При цьому замовникам необхідно бути дуже уважними при обранні переговорної процедури на цій підставі, оскільки, враховуючи практику тендерної Колегії АМКУ, навіть встановлення у одній з редакцій документації іншого терміну виконання робіт, ставить під загрозу можливість проведення такої процедури. Тому для того, щоб успішно провести переговорну процедуру, замовник не повинен вносити будь-яких змін у предмет закупівлі та вимоги до учасників, які були встановлені у документації за першою процедурою закупівлі, яка була відмінена.
У тому випадку, якщо замовник не дотримався описаного порядку та все ж оголосив переговорну процедуру після процедур за попередньою редакцією Закону, учасникам варто звертатися до тендерної Колегії АМКУ зі скаргою на порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель та захистити свої порушені права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі відповідно до Закону.