Законопроєкт №1080 – пігулка від тиску для бізнесу?

10.09.2019 р. Верховна Рада України в першому читанні підтримала законопроєкт №1080 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Законопроєкт передбачає дві новели: вилучення ст. 205 «Фіктивне підприємництво» з Кримінального кодексу України (далі – КК України) та підвищення порогів для кваліфікації діяння за ст. 212 КК України. Запропоновані новели, як випливає з назви законопроєкту, мають на меті вирішити низку проблем, з якими український бізнес регулярно зіштовхується у процесі взаємодії з контролюючими органами.

Фіктивному підприємництву кінець

Ст. 205 КК України, яка у разі остаточного прийняття законопроєкту має бути вилучена, передбачає відповідальність за фіктивне підприємництво, а саме створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) із метою прикриття незаконної діяльності або здійснення тих видів діяльності, щодо яких існує заборона.

За статистикою Генеральної прокуратури України, впродовж січня-липня 2019 р. було обліковано 469 кримінальних правопорушень за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 205 КК України. У 195 провадженнях особам було вручене повідомлення про підозру, а 136 проваджень передано до суду з обвинувальним актом. Із 86 вироків за ст. 205 КК України, опублікованих в Єдиному державному реєстрі судових рішень впродовж 2019 р., лише 18 є обвинувальними. Решта вироків, за винятком кількох виправдувальних, ухвалені на підставі угоди про визнання винуватості. Як результат, затвердження судом угоди про визнання винуватості, засуджені «фіктивні» директори/засновники юридичних осіб сплачують мінімальні штрафи (як правило, 8500 грн).

Таким чином, доцільність існування ст. 205 КК України можна назвати сумнівною, адже кількість обвинувальних вироків, як і сума сплачених штрафів, є мізерними. Водночас вироки за ст. 205 КК України за останні роки стали одним з основних інструментів тиску на бізнес в Україні. Це пояснюється такими обставинами:

• вирок щодо засновника та/або директора юридичної особи за ст. 205 КК України є беззаперечною підставою для податкового органу визнати господарські операції такої юридичної особи з її контрагентами (в тому числі добросовісними) нереальними (безтоварними) та донарахувати контрагентам податкові зобов’язання або зменшити розмір бюджетного відшкодування ПДВ. При цьому ігнорується принцип індивідуальної відповідальності, закріплений ст. 61 Конституції України, а також позиція Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права в Україні;
• під час затвердження угоди зі слідством суду надається лише обвинувальний акт і текст угоди. Суд не встановлює обставини справи та не оцінює належність, допустимість і достатність доказів, які підтверджують винуватість «фіктивного підприємця». Очевидно, що суд, затверджуючи угоду «фіктивного» директора зі слідством, не досліджує господарські операції очолюваної останнім юридичної особи;
• у текстах угод, які укладаються «фіктивними» директорами юридичних осіб зі слідством та які надалі «трансформуються» у вироки, часто фігурують конкретні назви контрагентів, які про це навіть не здогадуються (до певного моменту). Суд, хоча й повинен перевірити, чи не порушує угода за слідством права третіх осіб (зокрема, контрагентів), проте не має реальної можливості цього зробити;
• контролюючі органи та суди ототожнили поняття «фіктивне підприємництво» та «фіктивне підприємство». Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 205 КК України, вчиняє фізична особа, а не юридична. Звинувачення фізичної особи-директора юридичної особи за ст. 205 КК України автоматично не свідчить про фіктивність/нелегальність господарської діяльності такої юридичної особи. Поняття «фіктивне підприємство» нормативно не передбачене та є «творінням» контролюючих органів;
• кримінальне правопорушення, передбачене ст. 205 КК України, вчиняється одноразово та вважається закінченим у момент реєстрації (перереєстрації) юридичної особи. Подальша діяльність фізичної особи та очолюваної/заснованої нею юридичної особи не охоплюється диспозицією ст. 205 КК України.

Як зазначалося вище, вирок за ст. 205 КК України щодо директора/засновника суб’єкта господарювання контролюючі органи кваліфікують як доказ нереальності (безтоварності, фіктивності) господарських операцій такого суб’єкта господарювання та гарантовано стає підставою для податкових донарахувань для його контрагентів. Адміністративні суди, які розглядають спори щодо законності податкових донарахувань, наразі не мають єдиного підходу щодо належності вироку за ст. 205 КК України як доказу нереальності господарських операцій.

Верховний Суд у багатьох рішеннях фактично підтвердив тезу про те, що вирок за ст. 205 КК України щодо директора/засновника суб’єкта господарювання означає нереальність господарських операцій такого суб’єкта господарювання з його контрагентами, оскільки статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю (наприклад, постанова від 26.07.2019 р. у справі №802/2995/15-а).

Водночас у низці справ Верховний Суд висловлює позицію, що факт наявності вироку не дає підстав для автоматичного висновку про нереальність господарських операцій, внаслідок чого існує нагальна потреба перевіряти доведеність кожного податкового правопорушення та здійснювати комплексне дослідження всіх складових господарських операцій, враховуючи обставини, встановлені вироком, який набрав чинності, період часу, за який такі обставини були встановлені, а також конкретну особу та наслідки її дій (постанова від 28.05.2019 р. у справі №0540/7873/18-а).

Велика Палата Верховного Суду також не побачила наявності виключної правової проблеми щодо належності вироку за ст. 205 КК України як доказу в податкових спорах. Зокрема, в ухвалі від 26.03.2018 р. у справі №826/19939/16 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суд у кожному конкретному випадку має самостійно надавати правову оцінку встановленим фактичним обставинам справи.

Таким чином, прийняття законопроєкту №1080 дозволить вирішити низку штучно створених проблем, які перешкоджають українському бізнесу повноцінно функціонувати. Варто зазначити, що запропоновані зміни не спричинять жодних негативних наслідків та втрат для державного бюджету, оскільки у контролюючих органів залишається можливість довести наявність порушень у діях платників податків, використовуючи належні та допустимі докази.

Окрім того, вилучення ст. 205 з КК України є доцільним, оскільки фіктивне підприємництво є радше способом ухилення від сплати податків та/або легалізації незаконно отриманих коштів, аніж окремим злочином. Вбачається, що використання «фіктивних» компаній можна мінімізувати шляхом запровадження належного механізму ліквідації юридичних осіб з ознаками фіктивності. Наразі навіть наявність вироку за ст. 205 КК України щодо директора/засновника юридичної особи не призводить до ліквідації такої юридичної особи та вилучення останньої з ЄДР, а негативні наслідки відчувають виключно контрагенти.

Ухилення від сплати податків – підвищення розмірів

Другою новелою, яка пропонується законопроєктом №1080, є підвищення грошового еквівалента фактичного ненадходження податків, зборів, інших обов’язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів для кваліфікації діяння за ст. 212 КК України:

Наразі для реєстрації кримінального провадження за ч. 1 ст. 212 КК України достатньо 960 500 грн суми податкових донарахувань – фактично кожен акт податкової перевірки середнього/великого платника податків, у разі виявлення порушень за кілька років, перевищує зазначений мінімальний поріг.

Відповідно до статистики Генеральної прокуратури України, впродовж січня-липня 2019 р. було зареєстровано 725 кримінальних проваджень за ст. 212 КК України, з яких лише у 71 провадженні було вручене повідомлення про підозру, 14 проваджень передано до суду з обвинувальним актом. У 656 кримінальних провадженнях (90%) триває досудове розслідування, яке часто зводиться до невиправданого тиску на платників податків (обшуки, допити, арешти майна тощо).

Запропонована новела дозволить зменшити кількість кримінальних проваджень за ст. 212 КК України щодо службових осіб платників податків, що є позитивним кроком. Водночас варто зауважити, що доцільно було б оновити ст. 212 КК України не тільки шляхом підвищення грошових порогів, але й шляхом вдосконалення диспозиції статті (зокрема, додавши положення щодо узгодженості податків, зборів, інших обов’язкових платежів, які не були сплачені платником податків).

Безперечно, законопроєкт №1080 можна назвати позитивним, про що свідчить його підтримка різноманітними бізнес-асоціаціями.