Наприкінці минулого року Робоча група Української Арбітражної Асоціації (далі – УАА) подала до Комісії з питань правової реформи свої пропозиції щодо внесення змін до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (далі – Закон про МКА), процесуальних кодексів та деяких інших законодавчих актів України. Група працювала над пропозиціями майже рік, щоб усунути прогалини та суперечності, які були виявлені у процесі застосування ЦПК та ГПК в нових редакціях, а також імплементувати в українське арбітражне законодавство положення Типового Закону ЮНСІТРАЛ 2006 р., які відображають найкращі світові практики та стандарти з відповідних питань. Текст Проекту УАА та порівняльна таблиця з коментарями розміщені на сайті Асоціації.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
До Робочої групи увійшли представники широких юридичних кіл, в тому числі українських та міжнародних юридичних фірм: АНК, Arzinger, Asters, Avellum, Baker&McKenzie, CMS Cameron McKenna, Equity, Evris, INTEGRITES, Kinstellar, Redcliffe Partners, Sayenko Kharenko. Координувала її діяльність, як і раніше, авторка цієї статті. Пропозиції УАА стосуються змін до Закону про МКА, ЦПК України, ГПК України, а також інших кодексів та законів. У чому полягає суть запропонованих змін?
- Зміни до Закону про МКА
Закон про МКА, який був прийнятий у 1994 р. на основі Типового Закону ЮНСІТРАЛ «Про зовнішньоторговельний арбітраж» 1985 р. (далі – Типовий Закон), є одним із найстабільніших законодавчих актів України. Безперечно, це сприяло розвитку міжнародного арбітражу в нашій державі. Однак вже у 2006 р. до Типового Закону внесли зміни, але вони ще не знайшли свого відображення в українському законі. Прийняття таких змін дозволить зробити українське арбітражне законодавство більш сучасним і таким, що відповідає найкращим світовим практикам. Якщо вносити ці зміни, то з термінологічної позиції, доцільно привести у відповідність текст українського закону до офіційної англійської версії.
«Arbitral tribunal» – «третейський суд»?
Незважаючи на спроби українського законодавця імплементувати положення Типового Закону максимально близько до оригінального тексту, деякі терміни в Законі про МКА не відповідають оригіналу. Це було викликано кількома чинниками. Очевидно, що переклад українською здійснювався з офіційної російськомовної версії Типового Закону, яка подекуди містила некоректний переклад (адже офіційними мовами робочої групи ЮНСІТРАЛ були англійська та французька). До того ж такий переклад мав певні історичні пояснення і застосовував термінологію, що вже була використана для перекладу Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ 1976 р. російською мовою.
Наприклад, один із ключових термінів Типового Закону та Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ – «arbitral tribunal» (англ.) / «tribunal arbitral» (фр. та ісп.) – в офіційній російськомовній версії був перекладений як «арбитражный суд». Якщо з прикметником «арбітражний» у цього терміну все гаразд, то до іменника «суд» є питання, адже існує більш близький за значенням термін «трибунал». Однак у радянські часи (особливо у післявоєнні роки) цей термін отримав вельми специфічне забарвлення – «революційний трибунал», «військовий трибунал», «Нюрнберзький трибунал» тощо. Тож перекладачі зробили вибір на користь більш нейтрального та солідного терміну «суд».
Проте на момент прийняття Закону про МКА з терміном «арбітражний суд» виникла інша проблема, адже тоді суди з такою назвою існували в системі державних судів і потрібно було уникнути плутанини. Хоча в цій ситуації найпростіше було змінити «суд» (наприклад, на той же «трибунал», який у 90-х роках вже не мав такого забарвлення, як у 70-х чи 80-х), законодавець вирішив замінити «арбітражний» на «третейський». В результаті те, що весь світ називає «arbitral tribunal», в Законі про МКА перетворилося на «третейський суд».
Десять років потому (у 2004 р.) був прийнятий Закон України «Про третейські суди». Попри те, що державні арбітражні суди ще у 2001 р. стали господарськими, український законодавець тоді вирішив не змінювати термінологію в Законі про МКА. Згодом у межах змін до процесуальних кодексів він почав послідовно розділяти терміни «третейський суд», «міжнародний арбітраж» та похідні від них для розмежування сфер застосування двох законів і пов’язаних з ними процесуальних положень, але положення Закону про МКА про «третейський суд» так і залишилися у своїй первинній редакції.
Безперечно, їх потрібно змінити. Однак як саме? Чи повертатися до російського варіанту «арбітражний суд»? Чи піти далі та вжити найближчий до англійської та французької версій термін «арбітражний трибунал»? Після тривалих дискусій Робоча група УАА зробила вибір на користь другого варіанта як більш міжнародно прийнятного, до того ж він вже давно увійшов у вжиток в україномовних публікаціях з питань міжнародного арбітражу.
Арбітровні спори
Під час прийняття Закону про МКА український законодавець відійшов від запропонованої Типовим Законом формули для встановлення сфери його застосування через визначення термінів «міжнародний» та «комерційний». Натомість Закон про МКА містив перелік спорів, які можуть бути передані в міжнародний арбітраж, якщо хоча б одна зі сторін є нерезидентом, та прямо дозволяв передавати спори за участю підприємств з іноземними інвестиціями, що є важливим чинником для іноземних інвесторів в Україні. Однак такий підхід значно звужує коло спорів, які мають бути арбітровними за задумом розробників Типового Закону.
Враховуючи багаторічну та загалом позитивну практику застосування чинних положень Закону про МКА, а також їх позитивний ефект для інвестиційної привабливості України, УАА пропонує зберегти положення ст. 1, доповнивши їх положеннями Типового Закону 2006 р. про міжнародний характер спорів. Це зробить Закон про МКА ближчим до оригінального тексту Типового Закону та дозволить зняти низку питань щодо можливості передавати в міжнародний арбітраж ті чи інші спори.
Наприклад, це стосується спорів за участю фізичних осіб. Вони прямо не згадуються в Законі про МКА, хоча системне тлумачення положень останнього та згадки про «місце проживання» дозволяють зробити висновок про те, що Закон про МКА фактично дозволяє арбітрувати такі спори. Це підтверджується також судовою практикою (наприклад, рішеннями у справі №522/426/17 за позовом фізичної особи до Viber Media S.a.r.l.).
Однак, очевидно, що автори процесуальної реформи 2017 р. не зовсім поділяли такий підхід. Інакше важко пояснити, чому до ЦПК не включили норми, які дозволяли б загальним судам ефективно передавати до міжнародного комерційного арбітражу спори з фізичними особами за наявності відповідної арбітражної угоди (що детальніше описано нижче).
Положення Типового Закону про «міжнародний характер» дозволяють застосовувати зовсім інші критерії для визначення арбітровного спору (наприклад, місце арбітражу, місце виконання значної частини зобов’язання за договором, місце, з яким найбільш пов'язаний предмет спору тощо). На практиці це дозволить передавати до міжнародного арбітражу, зокрема, спори між резидентами однієї держави, якщо місце арбітражу знаходиться в іншій (ніж їхня рідна) юрисдикції, або якщо спір між двома українськими резидентами про купівлю-продаж корпоративних прав іноземної компанії чи про виконання робіт на території третьої держави. Розширення кола арбітровних спорів, безперечно, зробить Україну більш дружньою до арбітражу юрисдикцією та підвищить її інвестиційну привабливість.
Арбітражна угода
УАА пропонує імплементувати положення нової ст. 7 Типового Закону 2006 (Опція 1), яка враховує сучасні бізнес-реалії укладення арбітражних угод та відображає найкращі світові практики з цього питання. Хоча Опція 1 вимагає письмової форми арбітражної угоди, підхід до виконання цих вимог суттєво змінився.
На відміну від редакції 1985 р. (імплементованої в Закон про МКА), яка під письмовою формою арбітражної угоди розуміла документ, підписаний обома сторонами, чи обмін документами між сторонами, Типовий Закон 2006 р. вимагає, щоб зміст арбітражної угоди був зафіксований у будь-якій формі, незалежно від того, чи укладена арбітражна угода або договір, в якому вона міститься, усно, поведінкою сторін або в інший спосіб. Окрім того, УАА пропонує врегулювати питання щодо заміни сторони у зобов’язанні, щодо якого укладена арбітражна угода, адже судова практика з цього питання є суперечливою.
Арбітражна угода та подання позову щодо суті спору в суді
УАА пропонує уточнити переклад терміну «null and void» в тексті Закону про МКА, адже за значенням він ближчий до терміну «нікчемний» та в усіх розвинених арбітражних юрисдикціях означає тільки поверхневу («prima facie») перевірку судом (не)дійсності арбітражної угоди. УАА також пропонує прямо заборонити недобросовісну практику деяких відповідачів, які очікуючи на негативне арбітражне рішення проти себе, ініціюють судове провадження в українських судах з єдиною позовною вимогою про визнання арбітражної угоди недійсною або такою, що втратила чинність, або не може бути виконана, і таким чином намагаються заблокувати визнання та виконання арбітражного рішення в Україні.
Забезпечувальні заходи
Окрім змін до ст. 7, Типовий Закон 2006 р. вніс суттєві зміни до положень ст. 17 про забезпечувальні заходи арбітражного трибуналу та передбачив їх виконання державними судами. УАА пропонує імплементувати низку положень про забезпечувальні заходи в Закон про МКА (виходячи саме з англійської версії Типового Закону, адже в російській були виявлені розбіжності), а також врегулювати відповідну процедуру виконання, змін та скасування таких заходів українськими судами, про що детальніше описано в розділі про ЦПК нижче.
Виконання арбітражних рішень
УАА пропонує викласти ст. 35 в новій редакції, оскільки ця стаття була змінена в Типовому Законі 2006 р., в тому числі через зміни до ст. 7 щодо форми арбітражної угоди. Зокрема, зі ст. 35 Типового Закону було видалено вимогу про обов’язкове представлення оригіналу/копії арбітражної угоди.
- Зміни до ЦПК України
Сфера застосування положень про судове сприяння
Під час проведення процесуальної реформи 2017 р. дія деяких положень ЦПК України була штучно звужена тільки до третейського розгляду. Оскільки, ймовірно, розробники помилково вважали, що фізичні особи не можуть бути стороною міжнародного арбітражу, а отже, від загальних судів не очікується надання сприяння міжнародному арбітражу за участю таких осіб. Цю прогалину потрібно усунути, а до ЦПК необхідно додати положення щодо виконання судами арбітражних угод, прав сторін передати свій спір на розгляд міжнародного комерційного арбітражу та ін. (аналогічні до чинних положень ГПК України).
Процедури надання судового сприяння
Під час проведення процесуальної реформи 2017 р. до ЦПК були включені окремі норми щодо надання судами сприяння міжнародному комерційному арбітражу. Хоча загалом такі новели були позитивними, на жаль, ЦПК майже не містив процедурних положень, які дозволяли б використовувати ці нові інструменти. Відповідно, за два роки ці норми майже не застосовувалися або застосовувалися у спосіб, несумісний з природою міжнародного арбітражу/третейського розгляду. УАА пропонує зібрати всі ці процесуальні інструменти в окремій главі ЦПК та встановити процедуру для їх застосування.
Виконання забезпечувальних заходів, прийнятих арбітражними трибуналами
Українські суди всіх інстанцій вже в кількох справах застосовували Нью-Йоркську конвенцію до визнання та надання дозволу на виконання рішень надзвичайних арбітрів на території України. Фактично, це означає, що рішення надзвичайних арбітрів/арбітражних трибуналів про вжиття забезпечувальних заходів можуть бути виконані на території України як звичайне остаточне арбітражне рішення у справі. Однак такий підхід містить багато ризиків, адже за своєю природою рішення арбітражних трибуналів про забезпечувальні заходи не є остаточними та можуть бути змінені чи скасовані.
При цьому використання стандартної процедури для надання дозволу на виконання остаточних арбітражних рішень не дозволяє потім переглянути/змінити/скасувати судове рішення внаслідок зміни/скасування забезпечувальних заходів арбітражним трибуналом або, наприклад, внаслідок відмови в позові. Задля заповнення цієї прогалини УАА пропонує встановити спеціальну процедуру в ЦПК для визнання та надання дозволу на виконання забезпечувальних заходів міжнародного комерційного арбітражу, які враховуватимуть положення нових ст. 17-1, 17-2 Закону про МКА (розроблених на основі положень Типового Закону 2006 р.).
Приведення у відповідність процедури визнання арбітражних рішень до норм Закону про МКА та зміна підходів до юрисдикції
Процедура визнання та надання дозволу на виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу має бути приведена у відповідність до оновлених положень Закону про МКА (змінених відповідно до Типового Закону 2006 р.). Щодо юрисдикції українських судів у цих питаннях, то нинішня система є достатньо обтяжливою для кредитора, адже він має довести, що боржник чи його майно знаходяться в Україні. УАА пропонує дозволити таке надання дозволу безвідносно наявності в Україні боржника чи його майна на момент розгляду заяви стягувача (що дозволить стягувачу потім оперативно арештувати майно боржника, якщо воно з’явиться на території України). Такий підхід (без прив’язки до майна та відповідача) застосовується в багатьох європейських юрисдикціях (Франція, Німеччина, Бельгія тощо).
Роль Верховного Суду
Зменшення кількості судових інстанцій у справах, пов’язаних з арбітражем, до двох (компетентний апеляційний суд та Верховний Суд) в результаті процесуальної реформи 2017 р. стало однією з найважливіших змін у сфері арбітражу. За два роки вона принесла колосальний позитивний результат для розвитку дійсно проарбітражної практики українських судів, її якісного покращення та помітного зменшення строків розгляду таких справ. Цей підхід виправдав всі очікування та наблизив Україну до провідних арбітражних юрисдикцій світу, в яких функції судового контролю щодо арбітражу також здійснюють дві судові інстанції – апеляційний суд та Верховний суд (наприклад, Франція, Швеція).
Водночас, оскільки цю категорію справ Верховний Суд розглядає як апеляційна інстанція, справи, пов’язані з арбітражем, не можуть бути передані на вирішення, наприклад, Великої Палати, навіть якщо для цього існують об’єктивні передумови. Тож УАА пропонує передбачити таку можливість у ЦПК. При цьому для зменшення навантаження на Верховний Суд з цієї категорії справ УАА пропонує передбачити, що коли Верховний Суд переглядає справу як суд апеляційної інстанції, він може розглянути справу без повідомлення сторін, якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у такій справі не потребують виклику сторін.
- Зміни до ГПК України
Під час проведення процесуальної реформи 2017 р. в ГПК України з’явилися норми, що забороняють передавати в міжнародний арбітраж деякі категорії спорів, які раніше були арбітровними. Насамперед, це стосується позовів у майнових спорах, стороною в яких є боржник, щодо якого було відкрите провадження у справі про банкрутство, спорах з позовними вимогами до такого боржника та щодо його майна, а також спорів про облік прав на цінні папери. УАА пропонує дозволити (з певними умовами) передавати ці спори в міжнародний арбітраж. З огляду на запропоновані зміни до ЦПК, необхідно змінити низку положень ГПК України, що містять аналогічні норми. УАА пропонує встановити для арбітрів такі ж гарантії конфіденційності, які вже встановлені для медіаторів та суддів в усіх процесуальних кодексах.
На думку арбітражної спільноти України, імплементація описаних вище змін в українське законодавство дозволить застосовувати в нашій державі найкращі світові практики з відповідних питань міжнародного арбітражу, зробить Україну більш проарбітражною юрисдикцією та покращить її позиції в рейтингу Doing Buisness Світового банку.