Діяльність нотаріату впливає на різні аспекти суспільного життя країни. Від якості його роботи залежить нормальне функціонування цивільних і господарських правовідносин. При цьому якість діяльності залежить від встановлених законодавцем правил та способів здійснення нотаріальної діяльності.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Як живе та працює український нотаріус у сучасних реаліях? Чи відчув він полегшення в роботі після впровадження електронного нотаріату? Чи здатен нотаріус у сьогоднішніх законодавчих умовах здійснювати свою основну функцію, яка полягає, насамперед, у захисті права власності та інших прав громадян? З іншого боку, чи достатньо захищені громадяни від неправомірних дій недобросовісних нотаріусів? Які гарантії у таких випадках їм надає держава в особі Нотаріальної палати України, Міністерства юстиції? Відповіді на всі ці та інші питання «Юридична Газета» дізнавалась у представників нотаріату.
Перші кроки електронного нотаріату
Масштабні проекти з впровадження та реалізації інформаційних технологій у всіх сферах правовідносин підтверджують необхідність використання електронних засобів зв’язку, інструментів інформаційно-комунікаційних технологій у такій традиційно «паперовій» сфері як нотаріат. Електронний нотаріат – це і створення єдиного електронного реєстру нотаріальних дій, і використання електронного цифрового підпису (ЕЦП), і оцифровка нотаріальних документів, і створення бази для електронного архіву. Сьогодні навіть з ухваленням законів «Про електронний цифровий підпис», «Про електронні документи та електронний документообіг» немає жодних підстав говорити про можливість впровадження електронного нотаріату, оскільки в цьому напрямку має бути змінено ЗУ «Про нотаріат».
На думку Директора інституту права та післядипломної освіти при Міністерстві юстиції України Катерини Чижмарь, в законі потрібно чітко прописати, які саме дії можуть вчинятися електронно, а які – ні. Мета електронного нотаріату – це не зведення його функцій до механічних, адже немає доцільності в тому, щоб всі нотаріальні дії вчинялися за допомогою програмного забезпечення.
«Нотаріат – це та система, яка повинна мати контакт з людьми у процесі виконання покладених на неї функцій», – наголосила експерт.
Реєстри, якими користується нотаріус
Нотаріус, як юрист і правозахисник, насамперед, повинен зосереджуватися виключно на юридичних аспектах своєї роботи, а саме на договорі, питаннях медіації у певних ситуаціях, законодавчому врегулюванні правочину тощо. Сьогодні український нотаріус на перших етапах запровадження електронного нотаріату користується та працює з великою кількістю незручних електронних реєстрів, що змушує постійно відволікатися на технічні аспекти роботи з ними. Це створює купу проблем та підстав для зауважень з боку клієнтів та державних органів. Робота цих електронних реєстрів повинна бути набагато простішою, без технічних збоїв та проблем із функціонуванням, що давало б змогу нотаріусам більше часу для вчинення нотаріальної дії, а не її фіксації та перевірки даних з реєстрів. Крім того, достовірність та повнота відомостей, внесених в окремі реєстри, є далекими від об'єктивної інформації.
Наприклад, візьмемо реєстр довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку. З цим реєстром закон не пов’язує виникнення, припинення чи зміну правовідносин. Це, так би мовити, «нотаріальний реєстр». Нотаріуси вносять до цього реєстру відомості про посвідчені ними довіреності та перевіряють в ньому чинність інших довіреностей. Однак, приміром, консульські установи, що також вчиняють такі нотаріальні дії за кордоном, не мають доступу та не користуються цим реєстром. Вони не перебувають під юрисдикцією Міністерства юстиції, не вносять жодної інформації про посвідчені ними довіреності та не мають зв’язку з нотаріальною системою України. Хоча реалізацію прав громадян України вони забезпечують. Таким чином, реєстр довіреностей не є повним.
Відомості Реєстру речових прав та їх обтяжень також є неповними й неточними, оскільки держава, по-перше, не забезпечила проведення повної інвентаризації об’єктів власності в Україні та суб'єктів прав власності; по-друге, не були оцифровані дані БТІ щодо технічних характеристик об'єктів нерухомого майна, архівів нотаріусів тощо. Чого лише варта ситуація існування в Україні двох реєстрів, що окремо обліковують права власності на нерухомість і права власності на землю? У серпні 2017 р. Міністр юстиції вже заявив про те, що наразі назріла потреба об’єднати реєстр прав на нерухоме майно та земельний кадастр.
Єдина інформаційна база
Отже, уніфікація всіх реєстрів, що пов’язані з реєстрацією окремих видів нотаріальних дій в один єдиний реєстр, на сьогодні є нагальною потребою для нотаріату. За словами Катерини Чижмарь, такий реєстр повинен отримати визначений законом статус Єдиного державного реєстру. Він має бути уніфікованим та гармонізованим з величезною кількістю тих реєстрів, що зараз адмініструються Міністерством юстиції та іншими міністерствами й відомствами.
На думку експерта, наявність єдиного реєстру вчинення нотаріальних дій всіма нотаріусами України матиме як переваги, так і недоліки. До переваг можна віднести: зручність для громадян та нотаріусів, можливість швидкого отримання суб’єктами, перелік яких визначено ст. 8 ЗУ «Про нотаріат», інформації про вчинення нотаріальної дії певним нотаріусом з єдиного джерела. Наявність єдиного електронного реєстру, зокрема, надасть можливість вирішити проблемне на сьогодні питання чинності різного роду згод (наприклад, згоди подружжя на відчуження майна, згоди одного з батьків на виїзд дитини за кордон тощо). Проте така єдина база даних може бути серйозною спокусою для шахраїв, а тому має бути надійно захищена від зламу, пошкодження та/або зміни інформації. Передача інформації з обмеженим доступом для наповнення електронного реєстру повинна відбуватися окремими каналами з підвищеним ступенем захисту, що може потягнути за собою додаткові матеріальні витрати на етапі впровадження.
Нотаріальний акт
Як зазначає експерт, говорячи про вдосконалення системи нотаріату, ми маємо подумати про ще одну її складову – систему захисту нотаріального документа. Нотаріальний документ складається з бланка, тексту, посвідчувального напису нотаріуса, підпису нотаріуса та печатки. У нас наразі захищеним є лише бланк. В Україні має бути розроблена певна система захисту всього нотаріального документа. Адже виготовити печатку і посвідчувальний напис, підробити підпис будь-якого нотаріуса нині не складає жодних труднощів.
Судовий контроль за нотаріальною діяльністю
Ще однією проблемою українського нотаріату є відсутність судового контролю за нотаріальною діяльністю.
Так, зокрема, судовий контроль за нотаріальною діяльністю ґрунтується на конституційному праві громадян на судовий захист. Однак у цьому випадку постає питання: «Це судовий контроль за діяльністю нотаріуса або за дотриманням прав людини?».
На думку пані Чижмарь, правильним є саме другий варіант. Для того щоб був введений механізм контролю, необхідна наявність скарги зацікавленої особи, якою є лише особа, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії. При цьому може бути оскаржена лише відмова у вчиненні нотаріальної дії або неправильне вчинення нотаріальної дії. Практика розгляду справ у судах показує, що в більшості випадків предметом оскарження в судах виступає відмова у вчиненні нотаріальної дії (переважно у справах про спадкування), коли участь нотаріуса у процесі здійснення прав є обов'язковою. Іншими словами, конституційне положення, передусім, є гарантією захисту прав громадян, а не основою контролю за професійною діяльністю нотаріусів.
ЗУ «Про нотаріат» зберігає адміністративний контроль з боку органів юстиції щодо нотаріусів. Так, ст. 2-1 закріплює положення, відповідно до якого контроль за організацією нотаріату України, перевірку організації нотаріальної діяльності приватних нотаріусів та виконання ними правил нотаріального діловодства здійснюються Міністерством юстиції України, Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головними управліннями юстиції в областях, містах Києві та Севастополі. Окремі повноваження з контролю можуть делегуватися професійним об'єднанням. Таке делегування накладає на державу, насамперед, додаткові обов'язки щодо здійснення адміністративного нагляду за ефективністю такої передачі. Україна в цій частині дуже відстає від своїх ближніх сусідів. Як і в більшості інших країн, український нотаріус здійснює дії від імені держави. Таким чином, нотаріальний акт – це процедурно оформлене рішення спеціального суб'єкта, яке виражає волю держави щодо застосування норм права до конкретної особи чи осіб.
Враховуючи міжнародний досвід регулювання інституту нотаріату, аналізуючи практику застосування чинного законодавства про нотаріат, можна дійти наступних висновків. Українська модель здійснення контролю за нотаріальною діяльністю потребує серйозного коригування. У процесі розробки нового закону про нотаріат необхідно використати іноземний досвід правового регулювання ефективного механізму контролю у сфері нотаріальної діяльності. Контрольними функціями щодо нотаріусів повинні володіти, передусім, державні органи юстиції при збереженні гарантій прав нотаріусів, забезпечуваних можливістю судового оскарження рішень органів юстиції. В новому законі слід передбачити процесуальні питання здійснення дисциплінарного примусу до нотаріуса, що вчинив протиправний вчинок під час здійснення професійних функцій.
Приклад проблемних питань у галузі захисту прав нотаріусами
З ускладненням економічної ситуації в країні, здешевленням гривні, частина боржників насправді з об’єктивних причин не мають змоги повертати кредит. Водночас є частина боржників, які беруть кошти, взагалі не плануючи їх повертати. При цьому законодавство створює для них достатньо оптимальні умови для ухилення від виконання свого обов’язку за договором кредиту. Низка колізій і прогалин в законах та відсутність відповідальності дозволяє боржникам абсолютно безкарно не повертати кредитні кошти. Таким чином розхитується стабільність як окремого банку, що втрачає на таких кредитах чималі кошти, так і всієї банківської системи, оскільки саме на неї негативно впливає банкрутство кожного конкретного банку.
На думку нотаріуса Дмитра Кирилюка, для забезпечення якісного процесу здійснення нотаріальної діяльності під час позасудового врегулювання спорів між кредиторами та боржниками необхідно переглянути чинне законодавство з метою усунення вад та колізій, застарілих норм, які заважають реалізації нотаріусами повноважень, спрямованих на захист прав кредиторів.
«Насамперед, необхідно внести зміни до ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», до Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (далі – Порядок), які б забезпечили пріоритет права заставодержателя/іпотекодержателя на задоволення забезпечених вимог за рахунок предмета застави/іпотеки щодо зареєстрованих у встановленому законом порядку обтяжень (у тому числі арештів, що накладені пізніше). Також пропонуємо переглянути позицію Міністерства юстиції України щодо позасудового звернення стягнення на предмет застави рухомого майна/іпотеки та неправомірних вимог до заставодержателів/іпотекодержателів щодо наявності правовстановлювальних документів. Можливо, потрібно доповнити Порядок з метою більш чіткого розуміння спеціальних норм, що регулюють ці питання», – відзначив нотаріус.
За його словами, давно назріла потреба приведення порядку вирішення спорів у галузі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та у сфері державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій відповідно до конституційних засад. Це питання наразі є актуальним та має вилитися у відповідні законодавчі зміни та новації.
«Надзвичайно важливим є вирішення питання унормування процедури судового вирішення спорів у сферах державної реєстрації прав та державної реєстрації бізнесу у відповідному процесуальному законі, з метою переведення процедури вирішення спорів у галузі державної реєстрації виключно в судову площину», – підкреслив експерт.
Як зазначає Дмитро Кирилюк, для правильного судового вирішення спорів у галузі державної реєстрації необхідно правильно визначити судову юрисдикцію щодо зазначених спорів.
Підвищення кваліфікації нотаріуса
На сьогодні професія нотаріуса – це чи не єдина професія юриста, щодо якої закон не встановлює обов’язкового періодичного проходження курсу підвищення кваліфікації та перевірки знань. Приміром, арбітражні керуючі зобов’язані підвищувати кваліфікацію 1 раз на 3 роки, приватні виконавці – 1 раз на 5 років, а приватні нотаріуси підвищують кваліфікацію лише у разі примусового зупинення їхньої діяльності.
Щодо цього питання Катерина Чижмарь зазначила: «В цій галузі відбувається підміна понять. Є поняття підвищення кваліфікації, а є поняття підвищення професійного рівня. До обов’язків нотаріуса, згідно ЗУ «Про нотаріат», входить підвищення професійного рівня, а також у разі настання обставин, передбачених ст. 29-1, а саме порушення правил нотаріального діловодства, нотаріус зобов’язаний пройти курс підвищення кваліфікації. Тобто закон містить в собі ці два поняття: підвищення професійного рівня і підвищення кваліфікації. Підвищенням професійного рівня можна назвати, наприклад, написання статті у фаховий журнал, захист дисертації, участь у тематичному семінарі та ін. Водночас підвищення кваліфікації має відбуватися у спеціальних навчальних закладах з високим рівнем викладацького складу.
Подібний підхід є загальним для законодавства більшості країн Східної і Західної Європи».
«Звертаємо також увагу, що обов'язок підвищення кваліфікації закріплений в якості одного з принципів на наднаціональному рівні в Європейському кодексі нотаріальної етики (п.2.8.), який прямо вказує на те , що нотаріус зобов'язаний підтримувати в належному стані рівень своїх знань як у правовому, так і технічному сенсі, а також повинен контролювати та сприяти вдосконаленню професійного рівня своїх співробітників. При цьому основні відмінності стосуються обсягу та періодичності участі нотаріусів в освітніх заходах. Відзначимо, цілий ряд країн не тільки встановлюють позитивний обов'язок для нотаріусів підвищувати свою кваліфікацію, але передбачають заходи відповідальності за його невиконання. Ці заходи відповідальності у всіх випадках носять дисциплінарний характер і можуть йти від догани до тимчасового призупинення нотаріальної діяльності або навіть – позбавлення статусу. Поширений характер носять також різноманітні заходи контролю за рівнем професійної підготовки: регулярна переатестація, фінальні випробування –тести, іспити і т.д.
На наш погляд в Україні потрібне затвердження єдиної програми, як і власне проведення курсів, що має проходити під егідою Міністерства юстиції України за активної участі Нотаріальної палати України.
Все більшої популярності в країнах ЄС набувають спільні з іншими юридичними професіями науково-практичні заходи. Найбільш часто проводяться спільні заходи з адвокатами, суддями та реєстраторами. Крім того, в Європейському союзі все більшої популярності набувають міжнародні освітні програми підвищення кваліфікації, такі як, наприклад, Європейська нотаріальна академія (Валенсія, Іспанія) або Європейський центр нотаріальних досліджень і програм. Перша орієнтована більше на розвиток нотаріусів і (організація професії, професійний контроль і дисципліна, права та обов'язки нотаріуса і т.д.). Інша орієнтована на транскордонну тематику та підготовлену аудиторію (міжнародне оподаткування при спадкуванні, теорія і практика європейського ТОВ, задоволення кредиторів за рахунок звернення стягнення на заставлене майно).
Підвищення кваліфікації не може проводити громадська організація - Нотаріальна палата України, не маючи належної інфраструктури, бо згідно закону вона лише забезпечує підвищення кваліфікації і сприяє підвищенню професійного рівня нотаріусів. До прикладу, Інститут права та післядипломної освіти при Міністерстві юстиції - єдиний державний відомчий навчальний заклад, що має ліцензію на підвищення кваліфікації нотаріусів. Ми маємо затверджені спеціалізовані програми, що розраховані на 5 днів. Чомусь нотаріуси не поспішають підвищувати кваліфікацію, а роблять це лише в разі примусового зупинення їх діяльності. На мою думку держава має зобов’язувати нотаріусів періодично підвищувати кваліфікацію в спеціалізованих навчальних закладах. Бо на жаль, контролю за тим, як засвоюються знання на семінарах, що проводить Нотаріальна палата України, немає. Самі нотаріуси проводять навчання для нотаріусів, обмінюються досвідом, інформацією, і це чудово! Але, прийнявши участь в одноденному семінарі без зрізу засвоєних знань, - це далеко не підвищення кваліфікації», - зазначає директор Інституту.
«Спеціальним законом України «Про нотаріат» встановлено обов’язок нотаріуса постійно підвищувати професійний рівень, а у разі зупинення нотаріальної діяльності приватного нотаріуса, останній повинен пройти курс підвищення кваліфікації (не більше ніж 2 тижні). Це положення регламентовано ст. 5 та 29' Закону України «Про нотаріат».
До того ж, окрім підвищення кваліфікації, законодавець передбачив, що у випадку, якщо особа протягом 3-х років після отримання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю не працювала нотаріусом, консультантом державної нотаріальної контори чи помічником (консультантом) приватного нотаріуса, не була посадовою особою, яка здійснює керівництво та контроль за діяльністю нотаріату, до подання заяви про реєстрацію нотаріальної діяльності вона повинна підтвердити свою кваліфікацію шляхом складання нового іспиту», – повідомила Віце-президент Нотаріальної палати України Ольга Оніщук.
Роль Нотаріальної палати
Окремо хотілося б звернути увагу на проблему визначення статусу Нотаріальної палати України як єдиного органу професійного самоврядування у сфері нотаріату. НПУ покликана захищати права та законні інтереси не лише нотаріусів, але й фізичних та юридичних осіб. Однак через перманентні суперечки щодо розподілу посад в НПУ, існування явища «чорних нотаріусів», постає питання про те, чи достатньо у Палати повноважень та інтитуціальної спроможності забезпечувати захист прав громадян та репутації нотаріусів в Україні.
Віце-президент Нотаріальної палати України Ольга Оніщук зазначила: «На сьогодні одним з основних повноважень НПУ, визначених ст. 16 Закону України «Про нотаріат», є контроль за дотриманням нотаріусами правил професійної етики. Для забезпечення цієї функції діє комісія НПУ з питань професійної етики. Вона розглядає скарги та інші звернення щодо порушення принципів професійної етики нотаріусами, готує відповідні висновки та пропозиції, а також подання щодо застосування заходів реагування, передбачених п. 3 ст. 12 Закону України «Про нотаріат», зокрема щодо анулювання свідоцтва про право на зайняття нотаріальною діяльністю у випадку неодноразового порушення нотаріусом правил професійної етики.
Окрім того, враховуючи міжнародний досвід країн-членів Міжнародного союзу нотаріату, доцільно було б передати до самоврядної організації деякі невластиві державі повноваження у сфері нотаріату, а саме: перевірку порядку вчинення нотаріальних дій, організацію нотаріальної діяльності та правил ведення нотаріального діловодства тощо. На нашу думку, це дозволить сформувати ефективний кадровий потенціал нотаріату та слідкувати за тим, щоб у професії працювали лише професіонали як за фахом, так і за морально-етичними принципами».
«Свого часу держава створювала Нотаріальну Палату України не лише для реалізації прав та інтересів нотаріусів, а й для захисту громадян від недобросовісних колег по цеху. НПУ мала б виконувати захисні та компенсаторні функції щодо громадян шляхом відшкодування збитків, нанесених з вини нотаріусів. Метою НПУ мало б бути створення фонду відшкодування. Якби він існував, тоді запрацювала б така колективна система, коли за одного непрофесійного чи недобросовісного нотаріуса відповідав би в межах внесків кожен нотаріус як член НПУ. Якби Палата відчула, що внески майже 6 тис. нотаріусів України пішли на покриття шкоди від дій одного, то вони б тоді дуже чітко розуміли питання про підвищення кваліфікації, самоочищення, контролю та ін.», – висловила свою думку Катерина Чижмарь.
Навіть вибірково розглянувши проблематику сучасного стану нотаріату в Україні, можна дійти висновку, що нотаріальна практика потребує подальшого реформування, а саме: вжиття заходів щодо зменшення кількості підзаконних нормативно-правових актів, що регулюють питання діловодства, архівної справи, ведення реєстрів нотаріальних дій та їхньої узгодженості між собою; визначення критеріїв для оптимального забезпечення населення нотаріальними послугами.
Для цього всім юристам, що безпосередньо мають стосунок до нотаріату (науковцям, нотаріусам-практикам, чиновникам, які визначають політику у галузі нотаріату), потрібно сісти за стіл перемовин і виробити єдину для всіх концепцію подальшого розвитку нотаріату, скласти план дій і переходити до його реалізації. Необхідно припинити конкурувати різними круглими столами, робочими групами всередині галузі, а працювати спільно, злагоджено та на благо суспільству.