Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено ряд гарантій здійснення адвокатами їх професійної діяльності. Ці гарантії спрямованні на унеможливлення втручання процесуальних опонентів, зокрема правоохоронних органів, якщо мова йде про кримінальне провадження, у діяльність адвоката, який надає професійну допомогу своєму клієнту.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Однією з таких гарантій є інститут адвокатської таємниці. Згідно ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатською таємницею є:
1) інформація;
2) зміст консультацій, роз'яснень;
3) складені документи, в т.ч. у електронному вигляді:
4) інші відомості, отримані адвокатом/помічником/стажистом і т.д. у зв'язку із вчиненням адвокатської діяльності.
Тож можна констатувати, що законодавство України слідує міжнародному принципу недоторканності адвокатської таємниці. Так, існує імперативна норма, яка забороняє оглядати, вивчати або вилучати матеріали, що відносяться до адвокатської таємниці. Однак останнім часом правоохоронні органи все частіше проводять обшуки у офісах адвокатів, і під час таких обшуків вилучається майно, яке містить адвокатську таємницю, що є грубим порушенням права на захист і гарантій адвокатської діяльності.
Додатковими гарантіями запобігання проведення обшуків у приміщенні адвокатів та порушення принципу адвокатської таємниці є наступні норми законодавства:
1. Звернутися з клопотанням про дозвіл на обшук, як і проведення іншої слідчої дії щодо адвоката, можуть тільки Генеральний прокурор, його заступники та прокурори обласного рівня, Києва та Севастополя (п. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
На нашу думку, ця норма дійсно має превентивну дію, суттєво скорочує кількість потенційних обшуків у адвокатів. Однак вона не знімає ризиків порушення адвокатської таємниці вищими посадовими особами правоохоронних органів України.
2. Слідчий суддя у обов'язковому порядку зазначає в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку перелік майна, яке планується відшукати під час такої слідчої дії (ч. 2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
На нашу думку, більш ефективним було б зобов'язати слідчого суддю обґрунтовано аргументувати у своєму рішенні, чому документи і речі, які планується відшукати під час обшуку, не є адвокатською таємницею і можуть бути вилучені.
3. При проведенні обшуку у адвоката повинен бути присутнім представник ради адвокатів регіону (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Однак представник ради адвокатів, як правило, наштовхується на ті ж перешкоди, що й адвокати при представництві своїх клієнтів. Крім того, існує практика, коли правоохоронні органи не повідомляють заздалегідь і не допускають представника до проведення слідчих дій.
Міжнародні підходи
Відзначимо і деякі міжнародні підходи до тлумачення кордонів між захистом адвокатської таємниці та законними інтересами слідства.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях «Смирнов проти РФ», «Манчевскі проти Молдови», «Ромен і Шміт проти Люксембургу» вказав, що істотним порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод був, зокрема, узагальнений характер визначення обшуку, що надавало широкі повноваження особам, які його проводили.
Однак у рішеннях «Головань проти України», «Андре і інший проти Франції» суд вказав, що Конвенція не виключає обмеження прав адвоката у разі, коли є підстави припускати причетність адвоката до скоєння злочину. У такому випадку метою обшуку повинен бути збір доказів безпосередньо проти адвоката, а не його клієнта.
Так, у справі «Ходорковський і Лебедєв проти РФ» зазначено, що слідство не могло не знати, що А. Дрель був адвокатом заявників у кримінальній справі, у зв'язку з чим вилучення його документів по цій справі було грубим порушенням адвокатської таємниці.
Повернення вилученого майна
На жаль, у більшості випадків на стадії отримання дозволу на обшук і його проведення суд і слідство не застосовують зазначені норми і рекомендації належним чином, в результаті чого майно адвоката, що містить адвокатську таємницю, незаконно вилучається.
Законодавство передбачає можливість повернення незаконно вилученого майна. Для цього необхідно пройти певну процедуру. Зокрема, звернутися зі скаргою до слідчого судді у порядку ст. 303 КПК України. При цьому вважаємо за необхідне звернути увагу суду на наступні аспекти:
ü необхідно підтвердити факт отримання вилучених документів саме у зв'язку із вчиненням адвокатської діяльності. Для цього щодо передачі особливо важливих документів доречно складати акти прийому-передачі, у якому вказувати, що те чи інше майно передається саме захиснику;
ü доречно вказати на очевидність допущеного слідством порушення при вилученні таких документів. Наприклад, на документах, що містять адвокатську таємницю, необхідно робити відповідний напис і попереджати про відповідальність. Таким чином факт того, що слідчий/прокурор навмисно порушили адвокатську таємницю, буде підтверджено.
Додатковими аргументами незаконності вилучення майна будуть: 1) відсутність кримінального провадження саме щодо адвоката, а не його клієнта; 2) відсутність обґрунтування необхідності втручання у адвокатську діяльність в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку; 3) відсутність вказівок і посилань на гарантії адвокатської таємниці в ухвалі суду; 4) можливість встановлення тих чи інших обставин без проведення обшуку у адвоката.
У разі, коли в результаті обшуку було вилучено робочу техніку (ноутбуки, планшети), флешки, телефони тощо, у скарзі доречно вказати також:
- докази законності придбання (володіння) таким майном;
- відсутність підстав вважати, що зазначене майно має кримінально-правову природу (придбання до ймовірного скоєння злочину, законність коштів, на які придбано таке майно, тощо);
- докази використання такого майна у адвокатській діяльності, у т.ч. щодо інших клієнтів;
- необґрунтованість і невідповідність обмежень права власності (володіння) таким майном з метою здійснення адвокатської діяльності цілям кримінального провадження.
Отже, законодавством України передбачена недоторканність адвокатської таємниці, однак норми і гарантії адвокатської діяльності порушуються слідчими і прокурорами, які під час проведення обшуків у адвокатів, як мінімум, оглядають документи, які містять адвокатську таємницю, а як максимум вилучають їх. Тому адвокатам доводиться і далі продовжувати боротися та захищати гарантії адвокатської діяльності.