З початку року набрав чинності Закон про захист викривачів корупції, а точніше «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання корупції» (далі - ПЗК) щодо викривачів корупції». Термін «викривач» нарешті став частиною законодавства, привертаючи увагу юристів та небайдужих громадян.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Принагідно інтерес суспільства до викривачів був розігрітий скандалами. Лише за останні 12 місяців світові стали відомі декілька кейсів із викривачами:
• Трамп-Зеленський щодо тиску на Україну;
• викривач-лікар з м. Ухань, який одним з перших забив тривогу прореальну загрозу коронавірусу;
• купівля Ворреном Баффетом німецької компанії за завищеною ціною (понад $600 млн), що стало відомо завдяки викривачу;
• Новартіс давав хабарі лікарям, через що заплатить $109 млн викривачу;
• Еріксон погодилися заплатити близько $1 млрд через хабарництво та підробку бухгалтерських записів.
Бізнес теж не пасе задніх, а активно використовує потенціал викривачів. Згідно з останнім звітом ACFE, формальні механізми по роботі з викривачами — гарячі лінії, антишахрайські лінії чи етичні лінії підтримки є джерелом викриття 49% випадків шахрайства.
Не лише НАЗК
НАЗК встановлювала ряд вимог щодо роботи з викривачами в Типовій антикорупційній програмі ще до появи Закону. А наявність самої антикорупційної програми була передбачена спочатку законом «Про здійснення державних закупівель», а потім — «Про публічні закупівлі».
Та не ПЗК єдиним. Ще у 2018 р. Нацбанк прийняв постанову №64, якою фактично запровадив інститут викривальництва у фінансовій сфері, встановивши банкам вимогу створити механізми конфіденційного повідомлення, реєстри подій з класифікацією, а також процедури дослідження випадків неприйнятної поведінки.
Що ми називаємо захистом викривачів
Найбільш повно суть захисту розкриває набір принципів від ГО Blueprint for Free Speech. Ми оцінили відповідність поточного стану зазначеним принципам (див. табл. 1). Виходить, що є куди розвиватись.
Спочатку позитив
Еволюція почалась
Добре, що справа зрушилася з мертвої точки. Історія з викривачами сприятиме популяризації явища на мікрорівні, що, безумовно, позитивно впливає на економічний розвиток. Якщо коротко: більше чесних бізнесів — більша конкурентоздатність економіки.
Конфіденційність та великий крок назустріч анонімам
Передбачено можливість не залишати свої персональні дані для зворотнього зв'язку.
Історично більшість держорганів не розглядали анонімки. Керівники та виконавці зневажливо ставились до анонімних заявників і часто демонстративно ігнорували очевидні, але анонімні сигнали. Однак світова практика свідчить, що 59% сигналів надходить саме від анонімів. Анонімність стала частиною всіх провідних корпоративних програм по роботі з викривачами та була окремо визнана та наголошена в директиві ЄС.
(для перегляду натисніть на зображення)
Захист від звільнення та переслідування
Передбачено не лише захист від роботодавця, а й навіть захист як учасника проваджень кримінального судочинства. Це може бути охорона, переселення чи навіть зміна зовнішності. В теорії це добре. Аналогічні норми передбачені в США і працюють за принципом програми захисту свідків. Як це буде у нас на практиці, треба дивитись.
Також передбачено збереження середньої зарплати за минулий рік у разі переведення на гірші посади. Позитивом є кримінальна відповідальність (ч. 1 ст. 172 ККУ) за незаконне звільнення викривача.
Право на зворотній зв'язок
Відповідальні особи зобов'язані надати викривачу інформацію про розгляд його заявки, а за підсумком проведених розслідувань йому надається письмове повідомлення про результати перевірки та виявлені порушення.
Право на безкоштовну юридичну допомогу або відшкодування витрат на юристів
Світова практика свідчить, що потенційним викривачам краще спочатку звертатись до юристів, а вже потім за їх підтримки рухатись по процесу. Відповідно, можливість компенсації коштів — це сигнал для впевнених у собі заявників. Варто відзначити, що до 2019 р. така можливість існувала лише у декількох країнах ЄС.
Ескалація в НАЗК
У разі, якщо отримана інформація стосується дій або бездіяльності керівника органу чи юридичної особи, до якого (якої) надійшла інформація, така інформація без проведення попередньої перевірки у триденний строк надсилається до Національного агентства, що визначає порядок її подальшого розгляду.
Краще за інших?
В Україні ситуація, може, навіть краща за інших. Наша компанія протягом останнього року проаналізувала законодавство багатьох країн. Наводимо витяг (див. табл. 2).
(для перегляду натисніть на зображення)
Як бачимо, Україна позитивно вирізняється:
• передбачено отримання безкоштовної правової допомоги;
• передбачено винагороду викривачам;
• передбачено захист анонімів.
Що заважає
Обмежена та неточна сфера покриття
Закон звужує критерії викривача лише до особи, яка є інсайдером організації. Нормальна практика — розширити визначення до підрядників, кандидатів на посади та пов'язаних осіб інсайдерів.
Офіційно викривачами в Україні можуть бути лише ті, хто повідомляє про корупцію або інші порушення, що передбачені ЗУ ПЗК. Відповідно, такими порушеннями можуть бути:
• неправомірна вигода;
• сумісництво;
• розголошення інформації;
• непотизм;
• конфлікт інтересів.
Усім іншим заявникам, наприклад, щодо шкоди екології, здоров'я, тероризму чи порушень прав людини такий захист законодавець поки що не передбачив.
Іншими сферами могли б бути:
• фінансові махінації;
• права людини;
• екологічні правопорушення та небезпечні продукти;
• медичні дослідження;
• податкове законодавство;
• захист конкуренції чи споживачів;
• безпека людей, середовища чи транспорту;
• персональні дані.
Чи, може, передбачено? Адже в законі декілька разів згадується «інших корупційних порушень» та «інших порушень цього Закону». То які саме порушення можна віднести до переліку «інших порушень»? Виходить, теоретично статус викривача в Україні можна здобути, якщо повідомити про порушення (розд. 6 ЗУ ПЗК):
• загальновизнаних норм етичної поведінки;
• принципу пріоритету інтересів держави чи громади або принципу політичної нейтральності;
• принципів неупередженості, компетентності та ефективності;
• принципу утримання від виконання незаконних рішень і доручень.
Викриття недостовірних відомостей у майнових деклараціях, за таким принципом, теж можна вважати діяльністю з викриття.
Більше того, п. 2 ст. 7 Закону посилається на загальні правила етичної поведінки державних службовців. За такою логікою викриття порушень загальних правил теж може бути підставою для набуття статусу викривача? А тут перелік набагато ширший:
• дотримання Конституції, законів та міжнародних договорів;
• «своє часне і точне» виконання рішень державних органів, органів місцевого самоврядування, наказів (розпорядженнь), доручень;
• сумлінне, компетентне, результативне і відповідальне виконання обов'язків;
• доброзичливість, ввічливість чи дотримання високої культури спілкування;
• або навіть шанування народних звичаїв і національних традицій.
Чи справді можна стати викривачем і претендувати на відповідний захист від держави за інформацію про такі порушення — питання відкрите. Тільки уявіть: з вами не привітались, як належить (адже в законі немає відсилання на порушення саме публічних інтересів), і ви повідомляєте про це та стаєте викривачем. Цим точно будуть користуватись чиновники, яких іноді так важко звільнити.
Така розмитість фокусу лише шкодить — особливо в нашій країні, де кожен чиновник чи суддя може трактувати норми законів по-своєму. Було би добре розширити дефініцію викривача згідно мети захисту публічних інтересів.
Обмежене коло суб'єктів
Норми про викривачів охоплюють лише державні структури з деяким відсиланням на учасників публічних закупівель. Водночас, наприклад, у Європейській директиві більш чіткий та ширший наголос на приватні чи неурядові організації, що мають більш ніж 50 співробітників.
Якщо мова йде про викриття задля захисту публічних інтересів, суб'єкти насправді не є релевантними, і законодавство ЄС та США це чітко демонструє, не обмежуючи їх.
Фінансові гарантії та стимули насправді незначні
Якщо викривач був звільнений з посади, він має бути поновлений. Якщо були грошові збитки, вони мають бути відшкодовані. Право на «справедливу компенсацію» — це дуже гарний момент.
Та є одне «але». Якщо глянути на практику за кордоном, то у більшості випадків викривачів звільняють, і їм після того дуже важко знайти роботу. Відповідно, особа позбавляється не лише поточних, а й усіх майбутніх доходів. Викривачу часто важко знайти роботу такого ж рівня в тій же галузі, тож він вимушений почати життя з нового аркуша. Що в такому випадку буде «справедливою компенсацією»? А якщо викривача вб'ють, що теж буває? Чи отримує родина компенсацію?
Наразі передбачено компенсацію родичам, лише якщо вони зазнали збитків. Зовсім не передбачено компенсацій втрат майбутніх доходів. Згідно із законом, викривач має право 10% від збитків.
Нюанс 1. Ліміти по сумах. Якщо порахувати, сума збитків має бути не менша 10 млн грн, аби претендувати лише на 1 млн. Мінімальний ліміт — логічна вимога, щоб не перевантажити антикорупційні органи. Наприклад, у США щодо фінансових махінацій він становить від $1 млн.
Однак встановлена і максимальна сума винагороди — десь 12 млн грн. Якщо викривачів декілька, винагорода розподіляється рівними частинами. На момент повідомлення ніхто не знає, скільки вже є викривачів, а до закінчення провадження їх може з'явитися ще декілька, хоча ризики можуть бути набагато вищими для тих, хто був першим. Цілком імовірно, що частина викривачів схочуть домовитися з корупціонерами і отримати свою частку за мовчання, а не йти на ризики.
На перший погляд суми виглядають великими. Однак уявіть ситуацію, що доступ до інформації про шахрайства на десятки мільйонів є не у всіх. Мова йде про керівників та менеджерів досить високих рівнів. За розкриття схеми у $100 млн заявник потенційно отримає лише $500 тис. Чи буде це стимулювати його ризикувати своєю кар'єрою чи й життям? Не думаю. В США відсутній максимальний ліміт, а самі відсотки — від 10% до 30%, і вже наявні виплати більше $30 млн.
Нюанс 2. Лише від збитків. Ми знаємо, що оцінка збитків — річ суб'єктивна, і іноді всю схему важко довести в суді на 100%. Зрозуміло, що ідея з розміром потенційних збитків є нереальною. Тому в інших країнах діє прив'язка до стягнутих штрафів, а вони можуть бути більшими за збитки.
Нюанс 3. Процент від збитків не працює. Кожен заявник буде прагнути максимального збагачення, тому буде чекати, поки збитки зростуть. У нашому випадку він спочатку чекатиме, поки збитки сягнуть 10 млн, щоб повідомити. А раптом він усього не знає, і збитки вже давно більші? Потім, бажаючи більше, він чекатиме збитків до 120 млн. Таке очікування не є добрим ні для заявника, ні для суспільства, яке несе збитки. За час очікування може багато що трапитись, тому краще цього уникати.
Мало грошей для професіоналів та екосистеми
Захист викривачів — це не лише закон. Це ціла екосистема. Серйозні кейси завжди проходять спільно з незалежними професійними юристами, неурядовими організаціями, адже викривачу треба захищати як права чи анонімність, так і свою винагороду в суді. Вартість юридичного супроводу висока, а судові процеси затягуються на роки. Наявність бюджету гарантує наявність професіоналів, які додають впевненості викривачу.
До прикладу, в 2019 р. уряд Сполучених Штатів виплатив більше $250 млн винагороди. Солідність сум сприяє появі гравців та інститутів у екосистемі. Якщо порівняти цей показник з ВВП США у $21,44 млрд, то матимемо $11,7 тис. на кожен млрд ВВП. Відповідно, для України орієнтир виплат — $4,3 млн. Але на жаль, у нас діє обмеження виплат, тому розраховувати на появу ринку супутніх послуг чи екосистеми ще зарано.
Звичайно, ми вже згадували позитив щодо ролі НАЗК у безкоштовному захисті. Але зважаючи на історію становлення органу, кейс Ганни Саламатіної та хиткість усіх антикорупційних інститутів у країні, чи може викривач справді сподіватись на НАЗК? Який процент успішних кейсів у агенції?
(для перегляду натисніть на зображення)
Важкодоступність інформації про можливість повідомлення
Для того, щоб стати викривачем, треба, крім знання інформації про порушення, знати, куди її правильно направити. Механізми повідомлення, а саме внутрішні і регулярні канали вже є обов'язковими для суб'єктів ст. 62 ПЗК — держорганів, держпідприємств з кількістю робітників понад 50 та учасників тендерів понад 20 млн грн. Однак зовсім не прописані вимоги щодо доступності такої інформації.
Ст. 62 ЗУ ПЗК передбачає, що антикорупційна програма юридичної особи має бути доступною, але лише для її працівників. У законі немає вимог, що антикорупційна програма повинна містити контакти механізмів повідомлення. Завдяки НАЗК у Типовій антикорупційній програмі передбачено такі контакти, однак вона носить, скоріше, рекомендаційний характер.
У недоступності інформації ми переконались особисто, коли проводили власну незалежну оцінку внутрішніх каналів повідомлення українських банків, державних підприємств чи учасників публічних закупівель. Лише 21 з 78 банків надають можливість онлайн повідомлення про порушення етики. З них лише 9 надають можливість анонімного повідомлення. Та навіть така можливість є ілюзією, оскільки абсолютна більшість механізмів розміщені на корпоративних веб-сайтах банків.
Тільки у 60% з ТОП-100 держпідприємств антикорупційна програма наявна у вільному доступі на сайті та швидко знаходиться або за прямим посиланням з головної сторінки, або пошуком на сайті. 18% ДП надавали контакти виключно в антикорупційній програмі, а окрему сторінку для гарячої лінії мають лише 34%.
У 48 зі 100 держпідприємств ми взагалі не знайшли в публічному доступі контактів антикорупційної лінії. У 35 з ТОП-100 компаній-учасників тендерів у 2019 р. відсутня антикорупційна програма, а опублікована на офіційному сайті — лише у 11 компаній, решта ж 54 викладали її лише у складі документів на тендер. Компанії, що не мають антикорупційної програми, виграли у 2019 р. тендерів на суму 43,6 млрд грн.
Гаряча лінія для повідомлення про корупційні порушення наявна лише у 42 з ТОП-100 підприємств, при цьому у 17 з них наявність гарячої лінії лише задекларована, бо її контакти у суспільному доступі відсутні. У компаній, у яких є антикорупційна лінія, реалізовані наступні канали зв'язку: телефон — у 25; е-mail — у 22; особисте звернення до уповноваженого працівника — 14; форма на сайті — 4 компанії.
Відсутня частина вимог до процесу реєстрації чи реагування
Такими вимогами могли бути:
• неможливість видалення звернень чи їх зміни;
• захищеність від стороннього втручання;
• постійний діалог із заявником електронними каналами;
• акцент на тому, що внутрішні канали — не лише для внутрішніх користувачів організації;
• сучасні та дружні канали зв'язку, які були б відокремлені від стандартних комунікаційних каналів організації;
• ескалація у межах організації, щоб уникнути конфлікту інтересів;
• професійне навчання персоналу, що реагує;
• чітке розуміння, хто відповідальний і хто має доступ;
• призначення конкретного відповідального за кожне звернення;
• наявність контролю реагування на кожен сигнал, у т.ч. анонімний;
• вимога зберігати записи;
• незалежна і неупереджена реєстрація;
• доступ уповноваженого до реєстру подій.
Нещодавно з'явилися технічні вимоги від НАЗК, та цього замало.
Погано захищена анонімність та недоліки конфіденційності
За незаконне розголошення інформації про викривача передбачено лише адміністративну відповідальність — штраф від 1000 до 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на 1 рік (ч. 2 ст. 172-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Тобто ти як викривач ризикуєш кар'єрою або життям, а твій корупціонер — лише штрафом у 17 тис. грн.
З одного боку, нововведення мають багато пробілів, а з іншого — щось зайве. Наприклад, інформація про викривача може стати публічною (або розкритою визначеному колу осіб), про що він повідомляється протягом 18 днів. Викривач не бере участі в обговоренні, відповідно, його конфіденційність залишається під питанням. Коли потенційний викривач про це дізнається, він починає серйозно сумніватись щодо гарантій конфіденційності.
Анонімні викривачі все ще дискриміновані
Вище ми віднесли до позитиву розширення прав анонімних викривачів, сам факт розгляду анонімок та захисту їх авторів. Та не обійшлось без ложки бюрократії.
Для того, щоб ознайомитись з матеріалами перевірки, викривачу треба писати заяву: «Інформація… надається викривачу за його заявою». Пиши заяву — через п'ять днів дадуть відповідь. Навіть не юристи знають, що заява має відповідати встановленим вимогам. Відповідно, її від аноніма не приймуть, а сучасними електронними каналами ніхто не зобо в'язаний повідомляти.
Таке ігнорування сучасних каналів є дивним, адже є купа спеціалізованих рішень, які допомагають вести повноцінний діалог з анонімним заявником для реєстрації звернення до врегулювання. Сучасні рішення передбачають створення власного облікового запису чи акаунту для кожного викривача. Навіть анонімний заявник може через нього стежити за розслідуванням справи, коментувати та завантажувати інформацію. До речі, саме право коментування та уточнення теж не передбачене.
(для перегляду натисніть на зображення)
Слабка відповідальність
Відповідальність за переслідування викривачів передбачено ст. 172 ККУ, однак вона містить ряд слів «або». Та й штраф 34–51 тис. грн навряд чи є великою загрозою для недобросовісного керівника, що звільняє викривача. А що говорити про відповідальність за цькування викривачів чи образи? Нічого. Цього немає ні в законах, ні в кодексах етичної поведінки. Відсутня відповідальність за неналежну роботу механізмів повідомлення чи процедур реагування. Відповідно, не варто їх очікувати.
Висновок
Захист викривачів в Україні наразі має скоріше формальний (для галочки) або початковий характер. Не виглядає, що наш законодавець справді налаштований серйозно: сфера захисту обрізана, винагорода викривачам теж, санкції за порушення або відсутні, або несерйозні, а самі канали повідомлення приховані й незручні.
Не варто сприймати поточний стан як потужний захист. Це лише перша спроба, і вона досить непогана щодо привернення уваги суспільства і внесення викривачів у сучасний законодавчий контекст. Однак варто просувати більш ширший, комплексний та агресивний закон.