Оскільки АРМА та профільний Закон є зовсім новими, правозастосовна практика лише почала формуватися, то вбачається за необхідне роз'яснити юристам-практикам деякі питання, пов'язані з виявленням, розшуком та управлінням активами. Важливо наголосити на тому, що АРМА є сервісним органом. Безпосереднім вигодонабувачем його послуг, насамперед, є органи досудового розслідування, прокуратури та суду. Другорядне значення в роботі АРМА має задоволення інтересів власників активів (підозрюваних, обвинувачених).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Аналіз статистики
За напрямком роботи з виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні у 2018 р., АРМА опрацьовано 1064 звернення від правоохоронних органів. Сприяючи роботі правоохоронних органів, було надано відомості про відповідні активи на загальну вартість понад 21 млн грн. Зокрема, в минулому році АРМА було запропоновано слідчим, детективам, прокурорам, слідчим суддям (судам) такі види та кількість об'єктів ймовірної майбутньої конфіскації:
- 7093 об'єкти нерухомості;
- 4457 земельних ділянок;
- 3758 транспортних засобів;
- 2522 об'єктів рухомого майна (товари);
- 950 одиниць сільськогосподарської техніки;
- 848 об'єктів інтелектуальної власності (права вимоги, торгові марки);
- грошові кошти в розмірі понад 357 млн грн, 1,9 млн євро та 97,8 млн доларів США;
- цінні папери на загальну вартість понад 557 млн грн.
У сфері управління активами у 2018 р. АРМА вдалося досягти таких показників роботи: прийнято в управління понад 700 об'єктів на загальну суму більше ніж 3,5 млрд грн. Депозитний портфель АРМА на кінець 2018 р. складав понад 147,9 млн грн.
Детально з інформацією про види активів, що знаходяться в управлінні АРМА, їх опис, підстави передачі в управління, поточний статус управління, місцезнаходження тощо. можна ознайомитися в Переліку арештованих активів, переданих в управління АРМА, розмішеному на офіційному сайті АРМА в розділі «Управління арештованими активами», у підрозділі «Перелік арештованих активів, переданих в управління АРМА».
Розшук активів
Наразі, на жаль, у практикуючих юристів склалася хибна думка про те, що встановлюючи факт існування активів та визначаючи їх місцезнаходження, АРМА обмежується лише тим, що здійснює певні пошукові дії в реєстрах та базах даних, держателями яких є державні органи, досліджує деякі відкриті джерела інформації, робить окремі письмові запити, за якими отримує документи та іншу інформацію від державних органів, а також здійснює поверховий обмін інформацією з відповідними аналоговими органами іноземних держав.
Проте таке уявлення помилкове і фактично зводить роботу АРМА до рівня секретарських послуг, які надаються слідчим, детективам, прокурорам, слідчим суддям (судам), у яких чомусь немає бажання витрачати свій час на вивчення відомостей у реєстрах та базах даних, а також на підготовку інформаційних запитів.
Насправді, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону, завданням АРМА є не лише вжиття заходів з виявлення та розшуку активів, але й подальша взаємодія з органами, що здійснюють досудове розслідування, прокуратури, судів з метою накладення арешту на такі активи та їх конфіскації.
Згідно з Порядком взаємодії, розглядаючи звернення органів, що здійснюють досудове розслідування, прокуратури та виконання запитів іноземних держав щодо виявлення й розшуку активів, затвердженим спільним наказом АРМА, НАБУ, ГПУ, СБУ, МВС та Мінфіном від 20.10.2017 р. №115/197‑о/297/586/869/857, зареєстрований у Мін'юсті 02.11.2017 р. за №1342/31210, АРМА вживає заходів щодо обґрунтованого викладення у своїй відповіді відомостей, визначених п. 1‑3 ч. 2 ст. 171 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України).
Зокрема, згадані положення КПК України вимагають підготовки належного обґрунтування необхідності арешту майна. Саме сприяння правоохоронним органам у підтвердженні такої обґрунтованості є головною метою та належним результатом діяльності АРМА у сфері виявлення та розшуку активів.
Планування перед арештом
АРМА надає аналітичну допомогу органам досудового розслідування, прокуратури та суду в пошуку відповідей на такі питання:
- Чи існує стосовно майна, яке планується арештувати, сукупність підстав або розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації в юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна?
- Яке конкретне завдання арешту майна стоїть сьогодні перед правоохоронними органами: запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження?
- Яку мету має забезпечувати арешт саме цього майна: збереження речових доказів, спеціальна конфіскація, конфіскація майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди?
- Чи є достатні підстави вважати, що майно, яке планується арештувати, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України (якщо арешт має забезпечувати збереження речових доказів)?
- Чи на майно, яке планується арештувати, раніше вже накладався арешт відповідно до інших актів законодавства?
- Чи є достатні підстави вважати, що майно, яке планується арештувати, підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України (якщо арешт має забезпечувати спеціальну конфіскацію)?
- Чи майно, яке планується арештувати, набуте особою безоплатно або за ціною, що є вищою або нижчою ринкової вартості, а також чи знала або повинна була знати така особа, що це майно відповідає будь-якій з ознак, зазначених у п. 1‑4 ч. 1 ст. 96‑2 Кримінального кодексу України (далі — КК України)?
- Чи є достатні підстави вважати, що суд у випадках, передбачених КК України, може призначити покарання у вигляді конфіскації майна, яке планується арештувати, або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації такого майна (якщо арешт має забезпечувати конфіскацію майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи)?
- Чи наявне належне обґрунтування розміру цивільного позову в кримінальному провадженні, а також обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, отриманої юридичною особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження та майно якої планується арештувати (якщо арешт має забезпечувати відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), або стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди)?
- Чи співмірна вартість майна, яке планується арештувати, з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної в цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка була отримана юридичною особою?
- Чи підтверджується наявність невідкладного випадку необхідності накладення попереднього арешту на майно або кошти на рахунках фізичних або юридичних осіб у фінансових установах?
- Чи не перебуває майно, яке планується арештувати, у власності добросовісного набувача (оскільки таке майно згідно з КПК України не можна арештовувати, окрім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів)?
- Чи існують обставини, які підтверджують, що незастосування заборон або обмежень користування, розпорядження майном, яке планується арештувати, може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі такого майна?
- Чи є особи, які на законних підставах проживають у житловому приміщенні, що планується арештувати (КПК України не допускається заборона використовувати їм таке майно)?
Саме допомога слідчим, детективам, прокурорам, слідчим суддям та суду в пошуку відповідей на всі ці питання, а також у підготовці належного, всебічно виваженого й обґрунтованого клопотання до слідчого судді, суду про необхідність накладення арешту на певне майно є головною метою діяльності та ключовим завданням АРМА у сфері виявлення і розшуку активів.
Правовий статус активів
Активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні та передано в управління АРМА, можуть одночасно перебувати в багатьох різних правових режимах: для власника будуть його власністю, володіння, розпорядження та користування якою обмежено арештом; для банку — предметом застави; для кредиторів у справі про банкрутство — частиною ліквідаційної маси боржника; для дружини власника — частиною спільної сумісної власності подружжя тощо. Кожен з таких правових режимів регулюється окремими законами, які покладають на суб'єктів відповідних правовідносин певні права та обов'язки.
Проте стосовно АРМА таке майно існує виключно в одному правовому режимі — речового доказу, на який накладено арешт у кримінальному провадженні, щодо якого застосовано спеціальний порядок зберігання. Адже АРМА працює в умовах примату кримінального права, тому діє над усіма іншими правовідносинами.
Арешт активів, які є речовими доказами та об'єктами ймовірної конфіскації, а також їх передача в управління АРМА на підставі ухвали слідчого судді (суду) є діями та рішеннями, які здійснюються органами досудового розслідування, прокуратури та суду з метою досягнення визначених ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження, що полягають у захисті особи, суспільства і держави від кримінальних правопорушень.
Ухвала про управління
Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та користування майном. Отже, з моменту арешту активів його власник тимчасово позбавлений права визначити їхню долю, самостійно ними користуватися, в тому числі передавати їх у тимчасове володіння третім особам.
Ухвала про передачу активів в управління АРМА є визначеним слідчим суддею (судом) спеціальним порядком зберігання речових доказів, яким забезпечується виконання ухвали про арешт цих активів. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону, управління активами — це діяльність АРМА з володіння, користування та розпорядження активами.
Таким чином, з постановленням слідчим суддею (судом) ухвали про арешт та ухвали про їх передачу в управління АРМА виключно останнє уповноважується здійснювати права володіння, розпорядження та користування щодо цього майна. Отже, лише АРМА має юридично забезпечену можливість бути в безпосередньому фактичному зв'язку з відповідними речовими доказами, вилучати корисні властивості з цього майна, визначити долю цих активів шляхом їх реалізації або передачі управління за договором третім особам.
Варто зауважити, що ухвала про передачу активів в управління АРМА не позбавляє власника прав. Ухвала про передачу активів в управління АРМА лише покликана забезпечити належне виконання раніше прийнятої ухвали про арешт активів. Натомість остання є тим самим рішенням органу судової влади, яке тимчасово позбавляє власника відповідних прав. До речі, обидві ухвали приймаються слідчим суддею (судом) без участі АРМА, оскільки згідно з кримінально-процесуальним законом АРМА не вважається ні стороною, ні учасником кримінального провадження.
Право оренди
Згідно з Цивільним кодексом України (далі — ЦК України), правочин — це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Правочини створюють обов'язки лише для осіб, які його вчинили. У зв'язку з цим, будь-які правочини (договори), укладені власником активу з будь-якими третіми особами, не мають жодної юридичної зобов'язальної сили для АРМА та/або обраного ним професійного управителя.
До того ж факт накладення арешту на активи є підставою для застосування власником майна приписів ч. 1 ст. 617 ЦК України та дозволяє одержати звільнення від відповідальності за порушення всіх зобов'язань перед третіми особами стосовно активів (наприклад, звільнитися від відповідальності за неможливість продовжувати забезпечувати право третіх осіб на користування активами та виконувати інші зобов'язання починаючи з дня постановлення ухвал про арешт).
Відповідно до ЦК України, накладення арешту на активи та їх передачу в управління АРМА можна кваліфікувати як випадок і непереборну силу, що дозволяє власнику майна та будь-якій третій особі, яка на законних підставах користується відповідними активами (уповноважена за договором з власником), уникнути відповідальності за неможливість подальшого користування таким майном.
Окрім того, накладення арешту на майно та його передача в управління АРМА є належною підставою для припинення всіх зобов'язань стосовно таких активів, які виникли на підставі будь-яких правочинів (договорів) між власником майна та будь-якими третіми особами.
Згідно з ч. 1 ст. 512 ЦК України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою в результаті передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), правонаступництва, виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем), виконання обов'язку боржника третьою особою.
АРМА не є правонаступником жодних прав чи обов'язків власника активів за будь-якими правочинами та перед будь-якими третіми особами. Чинним законодавством України не передбачаються процедури, механізми чи будь-які інші можливості, за яких АРМА може стати кредитором чи боржником у зобов'язаннях власника активів за будь-якими правочинами та перед будь-якими третіми особами.
З судовою практикою з цього приводу, де суди підтримали відповідні правові позиції АРМА, можна ознайомитись у рішеннях Господарського суду м. Києва від 17.10.2018 р. у справі №910/2694/18, від 20.09.2018 р. у справі №910/1675/18, від 13.03.2019 р. у справі №910/15226/18 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 р. у справі №910/1675/18.
Доступ до інформації
Всі без винятку активи, які передаються в управління АРМА, є речовими доказами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, управління якими здійснюється, зокрема, відповідно до Закону та КПК України, з метою забезпечення досягнення цілей та завдань кримінально-процесуальної діяльності слідчого, детектива, прокурора, слідчого судді, суду.
Взаємодія АРМА зі слідчими, детективами, прокурорами, слідчими суддями, судом, яка відбувається лише за ініціативою останніх, передбачає обмін відомостями досудового розслідування, які згідно з вимогами ст. 222 КПК України можуть розголошуватися виключно за письмовим дозволом слідчого або прокуратури в тому обсязі, в якому вони визнають за можливе.
Також зазначена взаємодія передбачає обмін персональними даними (відомості чи сукупність відомостей про фізичних осіб), які можуть поширюватися лише за згодою суб'єкта персональних даних, а також інформацією про особу, яка затримана, підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, яка може бути оприлюднена лише у разі набрання чинності обвинувальним вироком суду, а стосовно потерпілих — за їхньою згодою.
Окрім того, Законом АРМА зобов'язано забезпечувати інші таємниці, що охороняються законом, у зв'язку з чим в АРМА затверджено певний перелік відомостей, що становлять службову інформацію, затверджений наказом АРМА від 19.08.2017 р. №81, доступ до яких здійснюється у спеціальному порядку, визначеному Законом України «Про доступ до публічної інформації».
Враховуючи зазначене, з огляду на спеціальний статус та зважаючи на специфіку діяльності, доступ до переважної більшості інформації, яка перебуває у розпорядженні АРМА, законодавством суттєво обмежено. Таким чином, робота АРМА, органів досудового розслідування, прокуратури та суду ніколи не буде повністю відкритою і публічною.
Публічні закупівлі
У 2017‑2018 рр. стосовно АРМА в судах адміністративної та господарської юрисдикцій розглядалося понад 100 проваджень, в яких власники активів звинувачували АРМА в тому, що воно відбирає управителів активами не в порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі». Зокрема, порушення цього Закону власники (підозрювані, обвинувачені) активів вбачали в тому, що АРМА, проводячи свої конкурси, не проводить відкриті торги за допомогою електронної системи закупівель.
У зв'язку з цим слід зазначити, що АРМА не програла жодної зі згаданих судових справ. До того ж нещодавно Окружний адміністративний суд м. Києва у своєму рішенні від 05.03.2019 р. у справі №826/17153/18 дійшов висновку, що оскільки АРМА, проводячи процедуру закупівлі послуг управителя активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, не здійснює жодних витрат з Державного бюджету, у зв'язку з чим вартість предмета відповідної закупівлі становить нуль гривень, то проводячи такі закупівлі, АРМА не зобов'язана використовувати електронну систему закупівель.
Судді адміністративних та господарських судів погоджуються з АРМА стосовно того, що ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» надає право АРМА, а не встановлює її обов'язок, щодо використання електронної системи закупівель, якщо вартість предмета закупівлі є меншою ніж 200 тис. грн. Відповідне рішення АРМА приймає на власний розсуд.
Варто зауважити, що аналогічний правовий висновок міститься у роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302‑06/31462‑06 від 30.09.2016 р. «Щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою вартісних меж, встановлених абз. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а також зазначається, що у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт з використанням системи під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою ніж вартість, що встановлена в абз. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону, застосовується Порядок здійснення допорогових закупівель, затверджений наказом ДП «Зовнішторгвидав України» (наказом Мінекономрозвитку від 26.07.2016 р. №1220 перейменоване в ДП «ПРОЗОРРО») від 13.04.2016 р. №35.
Відповідно до п. 6.4 зазначеного Порядку, визначаючи вимоги до предмета закупівлі, використовуючи електронну систему, замовник, з‑поміж інших параметрів предмета закупівлі, має визначити очікувану вартість закупівлі. Згідно з абз. 2 цього пункту, вартісні параметри предмета закупівлі не можуть бути меншими ніж 3 тис. грн.
Одна з причин неможливості використання АРМА електронної системи полягає в тому, що остання фізично не здатна працювати, коли у графі «очікувана вартість закупівлі» стоїть нуль. Також ця система не здатна з метою проведення відповідних закупівель використовувати гіпотетичні відсотки від майбутніх можливих надходжень від управління активами (витрати від управління, винагорода управителя, надходження до Державного бюджету).
Окрім того, відбір АРМА управителів активами — це, передусім, аналітичний аналіз запропонованих останніми програм управління, чого електронна система наразі також не може забезпечити. Сьогодні суди зійшлися в тому, що витрати, зокрема, органів державної влади (в тому числі витрати на публічні закупівлі), здійснюються виключно з Державного бюджету на цілі та в межах, встановлених затвердженими кошторисами цих органів державної влади.
Згідно з кошторисами АРМА, за всі роки з Державного бюджету на укладання договорів управління арештованим у кримінальному провадженні майном, видатків жодного разу не було передбачено, що підтверджується відповідними розрахунками видатків до кошторисів із загального фонду Держбюджету на відповідні роки за КПКВК 6431010 «Керівництво та управління у сфері розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», які є публічними та щороку публікуються на сайтах АРМА і Кабінету Міністрів України.
Що стосується того, як саме АРМА проводить свої конкурсні відбори управителів активами, яким чином дотримується принципів, закріплених у ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», які встановлює кваліфікаційні вимоги до учасників відповідних конкурсних відборів, як звітує в електронній системі про всі укладені договори з управителями тощо, можна дізнатися на офіційному сайті АРМА в розділі «Управління арештованими активами».