Після значної девальвації гривні й загального спаду господарської діяльності в країні у 2014 – 2016 рр. багато підприємств залишилися з борговими зобов'язаннями перед своїми акціонерами та перед іншими пов'язаними юридичними особами. Більшість таких боргів виражені в іноземних валютах, що негативно позначається на бухгалтерському і податковому обліку цих підприємств. Раніше привабливий спосіб швидкого фінансування тавиведення прибутку перетворився на боргову кабалу, якої часто надзвичайно важко позбутися, з огляду на недостатність обігових коштів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Вбагатьох іноземних країнах вже давно склалась практика переведення таких боргів у капітал боржників. Наскільки можна застосувати її в Україні? Пропонуємо до Вашої уваги наші висновки з цього питання.
Можливості
Переведення (конверсія) боргу в капітал – компромісний шлях реструктуризації боргу, коли юридична особа-боржник збільшує свій статутний капітал на суму, пропорційну до суми боргу перед кредитором, а кредитор«обмінює»своє право вимоги до боржника на частку в його статутному капіталі. Моварадше йде про приватне фінансування від акціонерів чи інших інвесторів, ніж про банківське кредитування, хоча й банки можуть використовувати такий засіб.
Цей механізм використовується у всьому світі через своюобопільну вигідність як для боржника, який звільняється від боргового тягаря, так і для кредитора, який не витрачає часових та майнових ресурсів на примусове стягнення заборгованості.Натомість, кредитор збільшує свою частку в капіталі боржника, що часто дозволяє отримати вирішальний вплив на прийняття рішень, та отримуєшансповернутивласні кошти у вигляді дивідендів.У такому разі неодмінно виграє й суспільство: замість банкрутства та потенційної ліквідації економічної одиниці – її зміцнення. Окрім цього, механізм переведення боргу в капіталє привабливою альтернативою прощення боргу в аспекті оподаткування, оскільки, на відміну від останнього,не передбачає віднесення суми зобов'язання до складу доходу.
На жаль, в Україні він використовується з острахом та обережністю: суб'єкти господарювання вимушені прориватися через законодавчі перепони на шляху до реалізації поставленої мети. Це пов'язано з майже повною відсутністю та неоднозначністю правових норм, що фактично збільшує потенційні ризики від використання зазначеного механізму.
ТОВ: біг з перешкодами
Основною перепоною для товариств з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ), які бажають реструктурувати власні борги, надавши кредиторові частку в статутному капіталі, залишається ст. 144 Цивільного кодексу України (далі – ЦК). Норма статті в категоричній формі забороняє звільняти учасника товариства від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу, в тому числі шляхом зарахування вимог до товариства. Це означає, що ТОВ не може просто збільшити статутний капітал та зарахувати грошові вимоги кредитора до ТОВ з вимогами про внесення вкладу до статутного капіталу товариства до кредитора. Доводом на користь такого підходу тут може бути те, що відповідно до положень ЦК зарахуванню підлягають саме однорідні вимоги, тоді як господарське товариство не може вимагати від учасника внести вклад до статутного капіталу: внесення вкладу залишається правом, а не обов'язком учасника.
Дещо інша позиція з цього приводу була висловленаДержкомпідприємництваще у 2005 р.та зводиться до того, що заборона звільняти учасника від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу поширюється лишена первинні вклади учасників, але не на випадки збільшення статутного капіталу.Очевидно, вона будувалася на контекстному тлумаченні окремих частин ст. 144 ЦК, зважаючи більше на їх послідовність, ніж, власне, на зміст. Можливо, саме тому вже у 2007 р.Вищий господарський суд України в одній зі своїх постанов з цього приводу зазначив, що «висновокпро поширення п. 2 ст. 144 ЦК України тільки на правовідносини на момент утворення господарського товариства не відповідає змісту цієї норми та правовим засадам вкладу до статутного капіталу».
Вихід є?
Існує опція, яка дозволяє формально обійти заборону, викладену в ст. 144 ЦК: внесення кредитором майнового вкладу в статутний капітал у вигляді права вимоги до цього товариства.Це відповідає законодавству, оскільки право вимоги є майновим правом, тобто майном і неспоживною річчю, з огляду на ст. 190 ЦК.Утакому випадку кредитор не звільняється від внесення вкладу до статутного капіталу товариства, а боргове зобов'язання припиняється поєднанням кредитора та боржника в одній особі без порушення питання про однорідність зустрічних вимог, що має бути документовано відповідним чином.
Існує позиція, що таке вирішення, по суті, є прихованим звільненням учасника від обов'язку внесення вкладу до статутного капіталу. На нашу думку, як зазначалось вище, заборона зустрічного зарахування вимог, перш за все, пов'язана з незобов'язальною природою внесення вкладу до статутного капіталу товариства. Внесення ж вкладу у формі майнових прав, що охоплює майнові права вимоги, прямо дозволяється ст. 86 Господарського кодексу України.
Варто також зазначити, що найближчого часу ситуація з ТОВ може змінитися на краще, адже 10.05.2016 р. Верховна Рада України прийняла в першому читанні законопроект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення реалізації права на конвертацію грошових вимог до товариства на внесок до його статутного капіталу». Вказаним проектом передбачається звуження змісту ст. 144 ЦК: заборона звільнення учасника ТОВ від внесення вкладу до статутного капіталу має стосуватись саме первинного вкладу при заснуванні товариства. Запропоновано доповнити ст. 52 Закону України «Про господарські товариства»нормою, яка прямо дозволяє зараховувати грошові вимоги до товариства в рахуноквкладів до статутного капіталу у випадку його збільшення, якщо інше не передбачено статутом цього товариства.
ПДВ підкрався непомітно
На жаль, законодавчі перепони не закінчуються на самій лише ст. 144 ЦК. Внесення майнового вкладу до статутного капіталу порушує питання обов'язку сплати ПДВ з внесених до статутного капіталу майнових прав.
Об'єктом оподаткування ПДВ є постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України. Постачання товарів включає будь-яку передачу прав на розпорядження товарами, що охоплює внесення вкладу до статутного капіталу. Поняття «товар», згідно зп. 14.1.244 Податкового кодексу України (далі – ПК), означає «матеріальні та нематеріальні активи, земельні частки (паї), а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення». Відповідно до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», активи – це «ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, призведе до отримання економічних вигод у майбутньому». Через ці всеосяжнівизначення відступлення права вимоги формально підпадає під визначення «товар».
Такий же висновок можна зробити з постанови Вищого адміністративного судуУкраїни (далі – ВАСУ)від листопада 2013 р.,у якій він зазначив, що«дебіторська заборгованість (а отже, і право вимоги як еквівалент поняття дебіторська заборгованість) для цілей оподаткування є оборотним активом, тобто товаром». Однак вже через місяць в інформаційному листі ВАСУ, за результатами ухвалення зазначеної постанови, формулювання дещо відрізняється: «системне тлумачення норм Податкового кодексу України не дозволяє вважати відступлення права вимоги для цілей обліку з податку на прибуток окремою господарською операцією, відмінною від продажу товарів».
Проблема полягає в тому, що незважаючи на принципову відмінність між податком на прибуток підприємств та ПДВ, поняття «товар»є спільним для всього ПК, визначається в його загальній частині та стосується як податку на прибуток підприємств, так і ПДВ. Тому й вказана постанова ВАСУ, яка, по суті, стосувалась лише оподаткування податком на прибуток, має відношення і до оподаткування ПДВ.
Для того щоб зменшити негативний ефект від багатозначності поняття «товар», законодавцем встановлено низку винятків із загального правила оподаткування ПДВ. Зазвичай, вони покликані звільнити від оподаткування операції, які не містять у собі доданої вартості та не повинні оподатковуватись ПДВ (як от операції з цінними паперами, корпоративними правами, фінансові операції тощо). Зокрема, не є об'єктом оподаткування ПДВ операції з торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов'язаннями, операції з відступлення прав вимоги за фінансовими кредитами фінансових установ.Однак операції з відчуження боргових зобов'язань не за грошові кошти або цінні папери або операції з відступлення права вимоги не за фінансовими кредитами не включені до переліку винятків. Саме тому можна дійти висновку, що операція з внесення права вимоги до статутного капіталу ТОВ, навіть не маючи в собі доданої вартості, формально має оподатковуватись ПДВ.
З цього приводу існує загальна консультація Державної фіскальної служби (далі – ДФС), викладена в листі від 01.10.2015 р. В ній ДФС дійшлависновку, що «операція зі внесення грошових прав вимоги до статутного (складеного) капіталу товариства в обмін на корпоративні права (частки у статутному фонді) не підпадає під об’єкт оподаткування ПДВ». Однак ДФС у властивій їй манеріжодним чином не пояснює такий висновок. Саме тому питання оподаткування ПДВ операцій зі внесення прав вимоги до статутного капіталу товариства залишається неврегульованим ні законодавцем, ні судовою практикою. Сподіваємося, що воно буде вирішене найближчим шляхом в інтересах бізнесу та здорового глузду.
Слід зауважити, що ризик оподаткування операції зі внесення до статутного капіталу права вимоги існує лише тоді, коли дотриманіінші умови оподаткування ПДВ: місце постачання розташоване на митній території України, особа, яка вносить вклад до статутного капіталу є платником ПДВ. Видається, що право вимоги на момент «постачання»знаходиться за місцезнаходженням кредитора, який вносить це право як вклад до статутного капіталу. Тому ризик не виникає, зокрема, якщо кредитор (іноземна юридична особа) вносить вклад до статутного капіталу українського ТОВ.
Що голіший, то хитріший
На практиці трапляються досить винахідливі підходи переведення боргів товариств перед своїми учасниками у капітал. Українське законодавство передбачає таке поняття як додатковий внесок. Мало хто розуміє, що це таке. Напевне можна сказати, що це хоч і вклад учасників до товариства, а не господарська операція, але він спрямований не у статутний капітал і не призводить до його збільшення. Схоже з поняттям «премії»у доктрині деяких іноземних юрисдикцій.
З практичної позиції, такий «додатковий внесок», що фактично не сплачується, а зараховується з вимогами кредитора до товариства як зустрічні однорідні вимоги, за відповідного обґрунтування може дозволити, по-перше, обійти заборону на звільнення учасників від внесення вкладів до статутного капіталу, оскільки не є таким;по-друге, не відносити такий внесок до складу доходів, оскільки він нібито не є прощенням боргу, фінансовою допомогою чи іншою господарською операцією; по-третє, не сплачувати ПДВ, оскільки він не є постачанням товарів чи послуг.
Однак, на нашу думку, цейпідхід породжує багато питань саме у зв'язку з правовою невизначеністю таких відносин. Звичайно, вона дає змогу найбільш сміливим підприємствам позбутися боргів. Але ж контролюючі органи можуть використати таку невизначеність на свою користь і витлумачити відповідні відносини іншим чином.
АТ: та ж проблема, інший ракурс
Ситуація з акціонерними товариствами (далі – АТ)не набагато відрізняється від ситуації з ТОВ, хочач. 2 ст. 21Закону України «Про акціонерні товариства»прямо передбачено, що «акціонерним товариствам дозволяється емісія акцій та облігацій для переведення зобов'язань товариства у цінні папери в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку».
Порядок переведення зобов'язань АТ в облігації Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі – НКЦПФР) врегулювала,а от переведення зобов'язань в акції – ні. По суті, це нівелює право, передбачене законом, оскільки його реалізація без відповідного підзаконного акту є неможливою.
Однак є підстави вважати, що ситуація має кардинально змінитись найближчим часом, оскільки10.06.2016 р. НКЦПФР опублікувала проект рішення «Про затвердження Змін до деяких нормативно-правових актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (щодо переведення зобов’язань в акції)», яким пропонується внести зміни до Порядку збільшення (зменшення) статутного капіталу публічного або приватного акціонерного товариства та до Порядку реєстрації випуску акцій при зміні розміру статутного капіталу акціонерного товариства.
Відповідно до вказаного проекту рішення, статутний капітал може бути збільшено, зокрема, за рахунок прав вимоги за грошовими зобов'язаннями, крім прав вимоги за зобов’язаннями з виплати заробітної плати, а також за зобов’язаннями щодо сплати єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, податків і зборів та іншими зобов’язаннями перед державним ймісцевими бюджетами. Утакому випадку грошові зобов'язання припинятимуться зарахуванням зустрічних однорідних вимог.
У випадку надання АТ «зеленого світла»на переведення зобов'язань в акції, питання ПДВ не виникатиме. Це пояснюється тим, що акції – це цінні папери, вонибудуть придбані за грошові кошти, хоч і шляхом зарахування зустрічних вимог, а така операція не є об'єктом оподаткування ПДВ.
Таким чином, наразі основною перепоною для переведення боргу в статутний капітал ТОВ є заборона ЦК звільняти учасника від внесення вкладів до статутного капіталу шляхом зарахування зустрічних вимог. Можливим вирішенням є внесення кредитором до статутного капіталу ТОВ-боржника права вимоги за відповідним грошовим зобов'язанням, однак це може тлумачитись як звільнення учасника від внесення вкладу до статутного капіталу. Недосконалість формулювань ПКтакож породжує певний ризик нарахування ПДВ на операцію зі внесення грошових вимог до статутного капіталу ТОВ. Стосовно АТ, то незважаючи на закріплене на рівні закону право переводити свої зобов'язання в цінні папери, підзаконні акти не передбачають порядку переведення зобов'язань в акції, що робить таку конверсію неможливою.
Гарні новини – можна очікувати, що найближчим часом Верховна Рада України прийме закон, яким буде передбачена можливість зараховувати грошові вимоги до ТОВ в рахунок вкладів достатутного капіталу у випадку його збільшення, а НКЦПФР затвердить рішення порядку щодо переведення зобов'язань АТ в акції.На нашу думку, прийняття цих нормативно-правових актів збільшить можливості для інвестування та позитивно вплине на бізнес-клімат в країні. До того часу радимо бути обережними при здійсненні вказаних операцій.