29 жовтня 2020, 12:43

Доарбітражні засоби правового захисту міжнародно-правових гарантій прав інвестора

Тетяна Сліпачук
Тетяна Сліпачук Сhartered Arbitrator, кандидат юридичних наук
Володимир Яремко
Володимир Яремко «Sayenko Kharenko, ЮФ» радник, FCIArb

Останні кілька місяців триває криза на ринку відновлювальної енергетики у зв’язку з заборгованістю перед інвесторами за так званим «зеленим тарифом» та переговорами щодо її реструктуризації. Незважаючи на досягнення між державою та частиною «зелених інвесторів» певного компромісу в формі меморандуму, який був підписаний ще в червні 2020 р. з подальшим прийняттям закону на його виконання, ажіотаж навколо цієї теми лише зростає. Зокрема, борг державного підприємства «Гарантований покупець» перед «зеленими» залишається, а відповідний закон оспорюється в Конституційному Суді України.


Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!


Окрилені досвідом Італії та Іспанії (до речі, досить суперечливим), чимало консультантів наполегливо вказують інвесторам на міжнародний інвестиційний арбітраж як чи не єдиний вихід з ситуації. Та часто пропонується, власне, лише ініціювання процесу з надією на його доарбітражне врегулювання та досягнення мирової угоди з державою.

При цьому ситуація з «зеленим тарифом» — далеко не єдиний такого роду випадок. На інших ринках, зокрема, в фармацевтиці чи тютюновій галузі такі інструменти врегулювання спорів, як доарбітражна процедура, вже неодноразово використовувалися на практиці. Та чи все так просто з цим механізмом захисту інвесторів? Про що слід пам’ятати перше, ніж до нього вдатися? І взагалі для чого він насправді був створений? На ці та інші запитання спробують відповісти автори статті.

Вступ

Існуючий міжнародний порядок врегулювання спорів між інвесторами та державами, в які здійснюються інвестиції, має передумови виникнення. Поява транскордонних корпорацій і збільшення міжнародних інвестицій цілком обґрунтовано породили потребу правового механізму захисту останніх. Початком сучасного міжнародно-правового порядку захисту інвестицій часто називають 1959 р., коли було укладено першу двосторонню угоду про взаємний захист інвестицій (BIT — bilateral investment treaty) між Німеччиною і Пакистаном[1]. Істотним поштовхом для подальшого розвитку міжнародного інвестиційного арбітражу стало підписання у 1965 р. Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (Конвенція ICSID), що мало наслідком започаткування Міжнародного центру з урегулювання інвестиційних спорів (ICSID) у рамках Світового банку.

Згідно з даними конференції Організації Об’єднаних Націй з торгівлі та розвитку (UNCTAD), число укладених у світі BIT уже складає майже 3 тис.[2] Однією з істотних особливостей таких угод зазвичай є передбачення міжнародно-правового порядку врегулювання спорів між інвестором і державою. Такий порядок часто включає можливість пред’явлення міжнародного інвестиційного позову проти держави. І якщо до 90-х років практика пред’явлення такого роду позовів була мізерна, то надалі спостерігаємо стійку тенденцію до збільшення кількості міжнародних інвестиційних спорів. Так, лише у 2019 р. інвестори ініціювали щонайменше 55 нових справ, що збільшило загальну кількість публічно відомих інвестиційних спорів до більш ніж 1000[3]. При цьому Україна вже традиційно є одним з лідерів серед країн-відповідачів з публічно відомими 25 інвестиційними позовами проти неї станом на 2019 р.[4]

Наша держава уклала більше 70 BIT[5], з 1998 р. є учасницею Договору про енергетичну хартію (Energy Charter Treaty), а з 2000 р. — і Конвенції ICSID. При цьому практично з усіма країнами-лідерами за обсягом здійснення інвестицій в Україну в нашої держави є чинні BIT (як от з Австрією, Великобританією, Францією, Канадою, Нідерландами, Німеччиною, США, Швецією і Швейцарією). Ще у 1992 р. Україна уклала BIT з Китаєм, а серед держав, з якими наш уряд уклав BIT останнім часом (у жовтні 2017 р.), є Туреччина. Ця BIT Туреччиною є вже другою такого роду угодою України з цією державою і змінює попередню BIT 1996 р. Водночас слід зазначити, що з більшістю так званих низькоподаткових чи офшорних юрисдикцій (приміром, з Кіпром) BIT за участю України відсутні.

Наявність такої солідної договірної бази України щодо захисту інвестицій відкриває інвесторам додаткову можливість захисту їхніх прав шляхом посилання не лише на норми українського права та звернення до національних судів. Інвестори набувають значно ширшої правової можливості стверджувати про порушення Україною інвестиційних зобов’язань, взятих згідно з застосованою BIT чи багатосторонніми договорами про захист інвестицій (наприклад, Договір про енергетичну хартію). При цьому більшість відповідних міжнародних договорів надають інвестору можливість передачі розгляду інвестиційних спорів проти України в міжнародний арбітраж.

Доарбітражна інвестиційна претензія

Обізнаність міжнародного бізнесу та його юридичних радників стосовно практичних можливостей використання зазначеного механізму захисту стає все більш значною. Наслідком цього є не стільки збільшення кількості самих міжнародних інвестиційних спорів проти України, скільки зростання числа посилань з боку іноземних компаній на порушення Україною взятих на себе міжнародно-правових гарантій їхніх прав як інвесторів.

При цьому прослідковується тенденція, що такі посилання здійснюються, як правило, двома шляхами. Першим є практика обґрунтування правової позиції особи, яка вважає, що ті чи інші її права порушені діями державних органів, не лише нормами українського права, а значно ширше — із зазначенням положень застосованої BIT і відповідних принципів міжнародного публічного права та відомих прецедентів. Таке обґрунтування використовується як при листуванні з державними органами, так і у поясненнях, які подаються до українського суду у справах, прямо чи непрямо пов’язаних зі здійсненням інвестиції. Іноді прив’язка до ВІТ чи принципів міжнародного публічного права є досить загальною чи навіть штучною, але вона закладає значно вищий, на відміну від суто національного, підхід до обговорення спірного питання.

Другим шляхом звернення інвестором уваги України на порушення його прав згідно зі взятими державою міжнародно-правовими гарантіями є надсилання офіційної інвестиційної претензії на адресу уряду. Такий більш агресивний підхід певною мірою відображає недовіру інвестора до національних судів, але, як правило, не ставить метою суто формальне слідування передумові звернення до міжнародного інвестиційного арбітражу. Насправді така претензія використовується інвестором як інструмент початку прямих переговорів з урядом з метою доарбітражного врегулювання того чи іншого спору.

Використання зазначених засобів правового захисту, а саме інвестиційна претензія та посилання на міжнародно-правові гарантії прав інвестора в поясненнях, наданих державним органами чи українським судам, на перший погляд, виглядає цілком логічним. Однак після більш глибокого аналізу практики їх застосування виникає низка питань щодо юридичних наслідків таких дій. Нижче наводяться декілька ключових моментів, які постають, і які не можна не враховувати при прийнятті стратегічного рішення щодо застосування будь-якої доарбітражної процедури врегулювання інвестиційних спорів.

Неоднозначність обсягів інвестиційного захисту

З огляду на те, що далеко не між всіма державами світу діють BIT, а обсяги та особливості захисту можуть суттєво відрізнятися в кожній окремій угоді, помилково вважати, що всі іноземні інвестиції ефективно захищаються BIT.

Фундаментальними питаннями, на які зазвичай дає відповідь та чи інша BIT, є визначення понять «інвестор» та «інвестиція», а також формулювання ступеня захисту, який надається. Такі визначення набувають тлумачення, часом далеко неоднозначного, в численних проєктах міжнародної арбітражної практики, принципах міжнародного публічного права та доктрині міжнародного інвестиційного права.

Серед гарантій, які зазвичай передбачаються BIT, є заборона експропріації без належної компенсації, забезпечення державою справедливого та рівноправного режиму, а також режиму для інвестицій, що є не менш сприятливим, ніж той, який надається інвестиціям своїх громадян або громадян будь-якої третьої країни. Зрозуміло, що без ґрунтовного аналізу всіх обставин здійснення конкретної інвестиції та порушення, про яке заявляється інвестором, враховуючи застосоване право та міжнародно-правові норми, важко робити навіть попередні висновки про наявність відповідальності держави.

Аналіз результатів розгляду справ, які вже перейшли доарбітражну стадію, показує, що лише 28% спорів вирішуються складом арбітражного суду на користь інвестора, а у більшості (37%) випадків перемогу святкує держава. Решта справ завершуються або без винесення рішення, або шляхом укладення мирової угоди. При цьому серед справ, які завершуються на користь держави, найчастіше це має місце внаслідок підтвердження трибуналом відсутності юрисдикції.[6] Тобто фактично у таких справах до аналізу наявності чи відсутності порушення, а також його наслідків склад арбітражного суду навіть не дійшов.

Що ж стосується наслідків наявності порушення інвестиційних зобов’язань держави, то на практиці інвестори зазвичай заявляють про відшкодування збитків. Причому сума такої компенсації часто включає не лише прямі збитки, а радше різницю в порівняльній оцінці вартості інвестиції у випадку відсутності порушення та навпаки. Фахова оцінка такого роду збитків неможлива без залучення відповідних спеціалістів, враховуючи численні фактори та виходячи з різноманітних припущень. Крім того, враховуючи транскордонну корпоративну структуру бізнесу, часом до інвестиції можуть застосовуватися відразу кілька BIT. У таких ситуаціях на стадії доарбітражного врегулювання спору слід детально проаналізувати переваги та недоліки посилання інвестора (яким формально можуть бути різні особи по відношенню до тієї ж інвестиції) на ту чи іншу BIT. Приміром, можна припустити, що до інвестиції нідерландської холдингової компанії, здійсненої через її дочірню австрійську компанію, в сферу енергетики України можуть застосовуватися відразу BIT між Україною і Австрією, BIT між Україною і Нідерландами, а також Договір про енергетичну хартію.

Між іншим, це стало основою розвитку практики treaty shopping, коли інвестори реєструються в певній іноземній юрисдикції, щоб отримати доступ до вигідних для них ВІТ. Як наслідок, предметом дослідження стали правові межі цієї практики, яка, в принципі, не є забороненою, але може призводити до зловживання процесом. Стратегічна зміна громадянства або залучення іншого громадянства з метою доступу до іншого інвестиційного договору для цілей інвестиційного арбітражу створює низку викликів в інвестиційному арбітражі і, безумовно, стимулює реформування інвестиційних угод, щоб зробити їх менш сприйнятливими до такої практики.

Інша пов’язана проблема — взаємопов’язаність претензій за контрактним та потенційним інвестиційним спорами. Таке ненове явище, як поширення паралельних проваджень, що випливають з того самого спору, ставить цю проблему на перший план саме інвестиційного арбітражу. Наявність таких паралельних процесів пов’язана з відсутністю чітко визначених сфер застосування контракту інвестора та ВІТ: арбітражні трибунали протягом останніх років значно розширили своїми тлумаченнями сферу дії ВІТ, даючи оцінку поведінці, яка не обов’язково є суверенною, і розробили стандарти такої оцінки в широкому сенсі, іноді зменшуючи їх на захист очікувань інвестора. Складність таких тлумачень полягає в тому, що вони дають інвестору можливість вибору, за яким стандартом слід вимірювати поведінку приймаючої держави і перед яким трибуналом це має відбуватися. У крайніх випадках інвесторам навіть дозволяється порушувати паралельні чи послідовні провадження з одним і тим же набором фактів перед різними форумами. Цей дискреційний вибір норм та/або дублювання провадження максимізує шанси інвестора не лише на врегулювання ситуації, але й на перемогу в потенційному спорі, що дозволяє чинити на державу інвестування певний тиск і є формальною підставою для можливих суперечливих рішень, про що йтиметься далі.

Визначення «інвестор»

Як уже згадувалося, обсяг захисту в тій чи іншій BIT може суттєво варіювати. Особливо це прослідковується при аналізі визначень понять «інвестор» та «інвестиція». При цьому аналіз наявності статусу інвестора та реального здійснення інвестиції згідно BIT, на яку йде посилання, а також підтвердження здійснення інвестиції власне інвестором є першочерговими, що на практиці береться до уваги державами при отримані інвестиційної претензії.

Зазвичай визначення «інвестор» обмежується громадянами чи юридичними особами однієї з держав-учасниць BIT, які здійснюють інвестицію на територію другої держави-учасниці цієї BIT. У деяких випадках (приміром, у BIT між Україною та Швейцарією) висувається додаткова умова, що такі юридичні особи повинні мати не лише місцезнаходження, а й «реальну економічну діяльність» на території цієї держави. Лише деякі з BIT, стороною яких є Україна, передбачають, що інвесторами вважаються і юридичні особи, які зареєстровані в третій державі, однак «керуються» (BIT з Нідерландами), «ефективно контролюються» (BIT зі Швейцарією) чи «знаходиться під безпосереднім визначальним контролем» (BIT з Австрією) фізичних чи юридичних осіб договірної сторони.

Визначення «інвестиції»

Що ж стосується визначення поняття «інвестиція», то більшість BIT, стороною яких є Україна, дають широке тлумачення та включають в нього: рухоме і нерухоме майно, акції та будь-які інші форми участі в компаніях, права на інтелектуальну власність, вимоги щодо грошей або будь-яких інших зобов’язань, що мають економічну цінність, концесії. Водночас це не виключає наявність особливостей у формулюванні в кожній конкретній BIT. Приміром, згідно з BIT між Україною та Канадою, інвестицією не вважається «нерухоме майно або інша матеріальна чи нематеріальна власність, придбання якої здійснюється не для отримання економічного прибутку чи інших підприємницьких цілей».

На практиці часто постають питання щодо розмежування діяльності зі здійснення інвестиції зі звичними комерційними трансакціями. Останні зазвичай не захищаються BIT. Приміром, у справі Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine трибунал ICSID провів аналіз контрактів на поставку курятини з США до приватної української компанії, яка, як стверджували позивачі, була номінована урядом. Незважаючи на те, що ця поставка, згідно зі свідченнями позивачів, була наслідком звернення українського уряду за допомогою до США, трибунал прийняв рішення про відсутність юрисдикції. При цьому склад арбітражу зазначив, що відповідна поставка була не інвестицією, а звичайною комерційною угодою.[7]

Варто зауважити, що у BIT інколи містяться й винятки чи застереження щодо сфер її застосування. Приміром, це часто стосується сфери податків, яка залишається на розгляд національного права[8].

Ризики передчасного пред’явлення інвестиційної претензії

Практика міжнародного інвестиційного арбітражу підтверджує право ініціювання арбітражу без вичерпання національних способів правового захисту, якщо це прямо не передбачається застосованою BIT, що є рідкістю[9]. Водночас у справі Generation Ukraine, Inc v Ukraine склад арбітражного суду зазначив: «Факт, що інвестиція стала мізерною, очевидно, не означає, що мала місце її експропріація (…), відсутність звернення за захистом до національних органів позбавляє права на міжнародний позов не тому, що є вимога про вичерпання місцевих засобів правового захисту, а тому, що вся реальність дій, що стосуються експропріації, є сумнівною при відсутності розумних (не обов’язково вичерпних) дій інвестора щодо виправлення ситуації»[10]. Тож хоч вичерпання засобів національного захисту може бути необов’язкове, пряме звернення інвестора до захисту згідно з нормами міжнародного інвестиційного права без спроби врегулювання ситуації згідно з національним законодавством може мати наслідком щонайменше суттєве утруднення в доказувані наявності порушення державою тої чи іншої гарантії інвестицій.

Застереження «розвилка» — fork in the road

Зазвичай BIT передбачають можливість для інвестора обрати той чи інший форум для вирішення спору з державою, здійснення інвестиції. Серед арбітражних установ, які зустрічаються у BIT, окрім ICSID, є, приміром, Арбітражний інститут Міжнародної торгової палати Стокгольма чи Міжнародна торгова палата в Парижі. Часто зустрічається й можливість обрати арбітраж ad hoc згідно з Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ. Цікаво, що низка BIT також містить так зване застереження «розвилку» — fork in the road, яке передбачає право інвестора обирати між державними судами та міжнародним арбітражем для вирішення інвестиційного спору, і у випадку здійснення такого вибору він є остаточним.

Приміром, BIT між Україною та Індією передбачає вирішення інвестиційних спорів у порядку арбітражу або шляхом передачі до «компетентного судового чи адміністративного органу договірної сторони, на території якої здійснено інвестиції, у відповідності з її законодавством». BIT між Україною і Японією передбачає, що «у разі, якщо інвестиційний спір був переданий для розгляду до суду, або органу адміністративної юстиції чи установи, або будь-якого іншого обов’язкового способу врегулювання спорів відповідно до законодавства сторони спору, будь-який арбітраж (…) може бути ініційований тільки тоді, коли інвестор відкличе відповідно до законодавства сторони спору його позов з такої місцевої установи врегулювання спорів до прийняття нею остаточного рішення у справі».

На практиці інвестори часто звертаються до державних судів з тих чи інших питань. Згідно з практикою міжнародного інвестиційного арбітражу, не кожен такого роду позов може вважатися вибором згідно з застереженням fork in the road. Хоч такі позови нерідко пов’язані з інвестицією, вони не обов’язково ідентичні до інвестиційних позовів. Відповідна практика підтверджує, що втрата права на звернення до міжнародного арбітражу згідно з fork in the road застереження застосовується лише тоді, коли той же спір з тих же підстав і між тими ж сторонами був поданий до державних судів[11].

Водночас нещодавно у справі Supervision Y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica арбітражний трибунал порівняв позови, пред’явлені позивачем до державних судів та інвестиційного арбітражу, і визнав частину з них неприйнятними. Склад арбітражного суду зауважив на недосконалість принципу, згідно з яким для такого висновку необхідна однаковість відразу трьох ознак позовів (сторони, предмет та підстава), і зауважив: «Насправді є важливим для застосування застереження fork in the road — це те, що два відповідні процеси, які аналізуються, мають те ж нормативне обґрунтування та переслідують ту ж мету»[12].

Таким чином, не виключено, що посилання інвестора на порушення BIT при судових процесах в Україні може мати наслідком, залежно від застосованої BIT, не лише обмеження інвестора в можливості аргументації у майбутньому в арбітражі, але й відмову від права на арбітражне врегулювання спору.

Cooling-off period — формальність чи зобов’язання?

Більшість BIT передбачають необхідність використання доарбітражної процедури врегулювання інвестиційного спору — так званого cooling-off period — перед зверненням до міжнародного інвестиційного арбітражу. Зазвичай мінімальний строк такої процедури складає 3–6 місяців і починається відправкою письмової інвестиційної претензії інвестора на адресу уряду.

Вимоги до інвестиційної претензії в укладених Україною BIT суттєво відрізняються. Приміром, BIT з Австрією вимагає пред’явлення інвестором «письмового повідомлення з точним викладенням позиції щодо предмету спору». Водночас у BIT зі Швейцарією просто зазначено про необхідність надсилання «прохання щодо врегулювання».

У практиці міжнародного інвестиційного арбітражу розділяють 3 позиції стосовно наслідків недотримання cooling-off period. Згідно з першою, відповідні застереження у BIT є радше закликом до альтернативного врегулювання спорів, аніж юридичним обов’язком. Друга позиція передбачає, що застереження про доарбітражний порядок врегулювання спору є зобов’язанням і обов’язковою передумовою звернення до арбітражу. І нарешті, остання позиція, яка за змістом стоїть між першою та другою, передбачає, що застереження про cooling off period є договірними зобов’язаннями, порушення яких не має наслідком відсутність юрисдикції трибуналу чи неприйнятність позову інвестора, а має відображатися в оцінці збитків чи в забезпечувальних заходах[13].

Нещодавно на підтримку другої з зазначених позицій арбітражний трибунал у справі Supervision Y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica визнав неприйнятними частину вимог позивача, а саме ті з них, які не були зазначені на доарбітражній стадії в інвестиційній претензії, а були заявлені лише при подачі позову в арбітражі. При цьому склад арбітрів наголосив, що «будь-яка вимога, яка не була повідомлена, є неприйнятною у відповідному процесі, оскільки попередній переговорний процес, який було погоджено сторонами, не було реалізовано»[14].

Таким чином, існує немала ймовірність, що необхідність надсилання доарбітражної інвестиційної претензії вважатиметься складом арбітражного суду не просто формальністю, а передумовою звернення до арбітражу. Недотримання вимог до її змісту згідно з застосованою BIT може, щонайменше, суттєво вплинути на перспективи перемоги в майбутньому інвестиційному арбітражі і, серед іншого, мати наслідком визнання всіх чи частини вимог неприйнятними. Слід усвідомлювати, що навіть, здавалося б, нешкідливі процесуальні норми, якщо їх відкрито ігнорувати, можуть мати серйозні наслідки для сторони, яка не виконала встановлені ними зобов’язання. Справа в тому, що cooling off period якщо і не є суттєвою процедурною вимогою, є складовою правової бази, встановленої в ВІТ, і нехтувати ним можливе (якщо взагалі можливе) лише за виняткових обставин.

Порядок розгляду інвестиційних претензій проти України

«Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час урегулювання спорів, розгляду у закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України» (Порядок) затверджений Указом Президента України від 3 березня 2011 р. №261/2011. Як видно з самої його назви, він застосовується й до досудового врегулювання спорів, стосовно яких існує загроза пред’явлення іноземною особою позову до України. Після одержання інформації, документів про спір Міністерство юстиції України вивчає факти та обставини спору, а також протягом 5 днів має утворити міжвідомчу робочу групу (МРГ) для забезпечення узгодженості дій зацікавлених органів та організацій під час врегулювання спору. Далі Порядок передбачає, що з урахуванням пропозицій та рекомендацій МРГ Міністерством юстиції України вживаються заходи, необхідні для досягнення домовленостей з іноземним суб’єктом про врегулювання спору шляхом укладення мирової угоди, яке потребує погодження Кабінету міністрів України. При цьому вказується на необхідність, щоб таке врегулювання було «на взаємовигідних і взаємоприйнятних умовах».

Позитивно, що в України є практика укладання мирових угод з іноземними компаніями як на доарбітражній стадії[15], так і під час арбітражного процесу[16]. Однак слід розуміти, що навіть у міжнародній практиці досягнення такого роду домовленостей вимагає значного часу та детальної оцінки всіх можливих ризиків, а відтак, є радше винятком, аніж звичною практикою.

В українських реаліях виникає ще низка додаткових ризиків, до яких слід бути готовим далекоглядному інвестору перед тим, як поставити підпис у мировій угоді за участю уряду. Зокрема, важко уявити, що така дискреція з боку держави не зацікавить правоохоронні органи з метою з’ясування, чи «збережено державний інтерес». З огляду на те, що будь-який мир — це, перш за все, компроміс, на жаль, на практиці якраз страх державних чиновників, що мирова угода буде оцінена як не на користь держави, часто призводить до невиправданого затягування чи зриву переговорного процесу.

Крім того, добре відомий вислів «краще поганий мир, аніж хороша війна» на практиці нерідко отримує новий розвиток, коли мирова угода в результаті не вирішує спір, а є радше паузою перед його продовженням у новій формі. У такому випадку слід згадати новий вислів: «Наша пісня гарна й нова, починаймо її знову». Наприклад, інвестору в «Гала радіо» Джозефу Леміру довелося звертатися з інвестиційним позовом проти України двічі: спершу в результаті було укладено мирову угоду, а далі інвестор уже звернувся у зв’язку з нібито її невиконанням урядом. Не менш актуальною є ця справа й зараз, коли ми аналізуємо ситуацію з «зеленим тарифом» і ризиком того, що меморандум, який було підписано з щонайменше двома асоціаціями ринку та представниками уряду, може виявитися радше паузою і, на жаль, не вирішить кризу, яка продовжується на ринку відновлювальної енергетики.

Висновки

Наявність об’ємної міжнародно-правової нормативної бази гарантій іноземних інвестицій з боку України, поза сумнівом, є позитивним фактором для покращення інвестиційного клімату. Тенденцію стосовно посилання інвесторів на такі гарантії, у т.ч. шляхом пред’явлення інвестиційних претензій до уряду з метою доарбітражного врегулювання спору, також навряд чи можна назвати негативною. Обізнаність іноземних компаній та їхніх радників щодо відповідних міжнародно-правових механізмів захисту, а також належна увага уряду до їх дотримання сприяють зміцненню принципу верховенства права в Україні. Однак після більш глибокого аналізу міжнародної арбітражної практики та практики використання доарбітражної процедури врегулювання інвестиційних спорів в Україні виникає низка питань щодо можливих юридичних наслідків застосування останніх.

Серед релевантних питань, приміром, є такі. Які BIT чи міжнародні договори про захист інвестицій застосовуються до конкретної ситуації? Хто є інвестором у цій ситуації? Чи має місце інвестиція, чи радше звичні комерційні відносини? На підставі якої саме чинної угоди про захист інвестицій є можливість пред’явлення інвестиційної претензії? Які саме порушення прав інвестора мали місце та чи стосуються вони здійсненної інвестиції? Наскільки порушення відповідають гарантіям, які взяла на себе Україна згідно із застосованою BIT чи багатосторонньою угодою? Які вимоги до такої інвестиційної претензії та наслідки її пред’явлення? Чи обов’язкові оцінка розміру збитків та наслідки такої оцінки для майбутнього врегулювання спору? Як співвідносяться паралельні досудові та судові процеси з потенційними інвестиційними претензіями до України?

Зазначений список питань, які іноземна компанія повинна собі поставити та детально проаналізувати перед зверненням з інвестиційною претензією до уряду, не є вичерпним. Для покращення інвестиційного клімату в нашій державі хотілося б, щоб іноземні юридичні та фізичні особи при виникненні у них претензій саме до уряду щодо порушення їхніх гарантій мали можливість, перш за все, скористатися існуючими національними способами правового захисту, як то правоохоронні органи чи державні суди. У випадку ж наявності підстав вважати, що подальший захист прав інвестора виключно в межах національного правового поля неможливий, до звернення з інвестиційною претензією до уряду слід підходити виважено, з розумінням усіх можливих ризиків та правових наслідків.


[1] Andrew Newcombe, Lluis Paradell. Law and Practice of Investment Treaties. // Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009. P. – 42; Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law. // Oxford University Press. Second Edition, 2012. – P. 6; Investor-State Dispute Settlement. UNCTAD Series on International Investment Agreements II. // New York and Geneva, 2014. – P. 18.

[2] Згідно з даними веб-сайту UNCTAD Investment Policy Hub // Режим доступу: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA

[3] Investor–State Dispute Settlement Cases Pass the 1,000 Mark: Cases and Outcomes in 2019// UNCTAD IIA Issues Note, No. 2. – P. 1.

[4] Ibid. – P. 2.

[5] Згідно з даними веб-сайту UNCTAD Investment Policy Hub // Режим доступу: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA

[6] Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2017. UNCTAD International Investment Agreements ISSUES NOTE, ISSUE 2, JUNE 2018. – P. 6.

[7] Award of 1 December 2010, Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/09/11).

[8] Andrew Newcombe, Lluis Paradell. Law and Practice of Investment Treaties. // Kluwer Law International BV, The Netherlands, 2009. P. – 507-508.

[9] Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law. // Oxford University Press. Second Edition, 2012. – P. 265.

[10] Award of 16 September 2013, Generation Ukraine, Inc v Ukraine (ICSID Case No. ARB/00/9). – Para. 20.30.

[11] Rudolf Dolzer, Christoph Schreuer. Principles of International Investment Law. // Oxford University Press. Second Edition, 2012. – P. 267.

[12] Award of 18 January 2018, Supervision Y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica (ICSID Case No. ARB/12/4). – Para. 330.

[13] Aravind Ganesh. Cooling Off Period (Investment Arbitration). // Max Planck Institute Luxembourg. Department of International Law and Dispute Resolution.

[14] Award of 18 January 2018, Supervision Y Control, S.A. v. The Republic of Costa Rica (ICSID Case No. ARB/12/4). – Paras. 336-348.

[15] Див. напр. Розпорядження Кабінету Міністрів України від 25 січня 2017 р. № 45-р «Про підписання Мирової угоди між Україною та компанією “Гілеад Сайєнсиз, Інк.”».

[16] Див. напр. Розпорядження Кабінету Міністрів України від 16 травня 2018 р. № 339-р «Про підписання Мирової угоди між Міністерством інфраструктури України, Державним агентством автомобільних доріг України та компаніями “Торно Глобал Контрактінг Ес.ар.Ел. ін ліквідаціоне”, “Бета Фандінг Ес.ар.Ел.”, “Ара Ессетс Рекавері енд Адміністрейшн Ес.ар.Ел”».

0
0

Додати коментар

Відмінити Опублікувати