Процес офшоризації світової економіки зайшов настільки далеко, що світ щороку через офшори втрачає від 7 до 20 трлн доларів, тобто близько 10% своєї економіки.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Справедливо, що світова спільнота запроваджує різні системні заходи для протидії розмиванню податкової бази транснаціональними компаніями. Проте причини відтоку капіталу з країн ЄС і США дещо відрізняються від причин такого відтоку з країн, що розвиваються. Західні компанії користуються офшорами для уникнення або зниження оподаткування, тоді як компанії країн, що розвиваються, використовують офшори для приховування та подальшого узаконювання нелегально здобутого капіталу, виведення чесного бізнесу в більш безпечне правове середовище, захисту капіталу від свавілля влади своєї держави.
За словами експертів, однією з основних українських тенденцій є приховування власності з подальшим завезенням коштів з офшорів у вигляді інвестицій. Однак значна частина коштів (як добросовісного, так і недобросовісного походження), виведених з України, не повертається. Все це вказує на те, що в Україні дуже погано йдуть справи в галузі захисту бізнесу, інвестицій та створення сприятливого середовища для розвитку економіки.
Україна сьогодні намагається виконувати приписи міжнародних організацій та запроваджує в межах своєї юрисдикції жорсткі умови в галузі оподаткування як для українського, так і для іноземного бізнесу. У столиці проходять конференції за участі представників державних органів України, провідних фахівців міжнародних компаній з Кіпру, Нідерландів, ОАЕ та інших, на яких останні консультують щодо питань міжнародного оподаткування, пошуку кращих юрисдикцій, відкриття закордонних офісів та залучення фінансування. Наприклад, податкова система ОАЕ зовсім не схожа на податкові системи інших країн. Там немає звичних для більшості країн світу загальнодержавних ПДВ, податку на прибуток тощо. Кожен емірат встановлює свої правила оподаткування. Можна сказати, що саме така податкова система є однією з причин того, що ОАЕ стали великим фінансовим центром не лише Близького Сходу, але й усього світу.
Ні для кого не секрет, що в історичній ретроспективі завдяки офшорам, запровадженим державами в межах власної юрисдикції, економіки цих країн лише збагачувалися. Такі «податкові гавані» запроваджувала Великобританія після Другої світової війни, а також різні європейські країни, США та ін. Експерти відзначають, що деякі такі зони в цих та інших державах існують до сьогодні, до того ж від них не поспішають відмовлятися.
Хто заборонить бізнесу використовувати різницю між юрисдикціями?
Сприятливі податкові умови приваблюють бізнес з усіх куточків планети. Вони дають можливість жити за іншими правилами, використовувати більш сприятливе законодавство у галузі оподаткування. Не дивлячись на оголошений світовою спільнотою курс на деофшоризацію, ніхто не зможе заборонити бізнесу знаходити й використовувати різницю між юрисдикціями різних країн для оптимізації оподаткування. Чим складнішим стає світове регулювання питань офшорів, тим активніше офшори шукають шляхи, щоб уникнути цього регулювання. В результаті, схеми стають все складнішими. За кілька років ми можемо зіштовхнутися з ситуацією, коли формально офшори будуть значно відкритішими та прозорішими, але де-факто багато речей залишаться так само прихованими.
Конвенція про уникнення подвійного оподаткування
Під деофшоризацією, враховуючи її кінцеву мету, можна розуміти будь-який комплекс заходів, спрямованих на зменшення та припинення «розмивання» бази оподаткування, шляхом включення до корпоративної структури компаній, які зареєстровані в офшорних зонах або юрисдикціях з низьким податковим навантаженням.
Однією з серйозних проблем деофшоризації, на думку радника, адвоката КМ Партнери Олександра Нестерова-Сурменка, є те, що, виплачуючи доходи (найчастіше це дивіденди, проценти або роялті) так званим «офшорним компаніям», особа, яка виплачує дохід, застосовує конвенцію про уникнення подвійного оподаткування, що передбачає застосування зменшеної або нульової ставки податку при здійсненні такої операції. Офшорні компанії оподатковують доходи за невисокими або навіть нульовими ставками корпоративного податку і просто транспортують отриманий дохід далі його реальним власникам.
Один із методів боротьби з такими практиками був запропонований Організацією Економічного Співробітництва та Розвитку (далі – ОЕСР) ще у 1977 р, шляхом включення до Модельної конвенції про уникнення подвійного оподаткування концепції «бенефіціарного власника».
Бенефіціарний власник
Відповідно до зазначеної концепції, при виплаті на користь нерезидента доходів з джерелом походження з іншої держави дозволялося застосувати зменшену або нульову ставку податку в державі походження доходів, якщо отримувач доходів є бенефіціарним (фактичним) власником таких доходів.
Наразі зазначена концепція закріплена у більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, учасником яких є Україна. Концепція бенефіціарного власника закріплена в українському законодавстві, але поняття «бенефіціарного власника доходу» український законодавець не визначає.
Водночас Коментар до Модельної конвенції ОЕСР встановлює низку критеріїв, які можуть вказувати на те, є отримувач доходів бенефіціарним власником чи ні. Водночас ОЕСР не дає чіткого та вичерпного переліку таких критеріїв, оскільки питання визначення бенефіціарного власника є непростим та ситуативним, тобто формального закріплення певних ознак бенефіціара було б недостатньо.
На думку пана Нестерова-Сурменка, будь-яка компанія, що отримує певний дохід, має право вільно ним розпоряджатися, адже є відокремленим та самостійним суб’єктом. Однак шляхом маніпуляцій з корпоративними структурами юридичних осіб, застосуванням фінансових інструментів та іншими шляхами можливо створити видимість того, що отримувач доходів може ними розпоряджатися, тоді як фактично такі доходи оподатковуються за низькою ставкою в офшорній або низькоподатковій юрисдикції та транспортуються далі – реальному власнику таких доходів.
«Не дивлячись навіть на закріплення концепції бенефіціарного власника на законодавчому рівні, в Україні кількість спорів щодо окресленого питання поки що залишається незначною. При цьому, якщо такі спори відбувалися, найчастіше суди підходили вкрай формально до трактування ознак бенефіціара у нерезидента-отримувача доходів, замість дослідження фактичної діяльності такого нерезидента. З іншого боку, податкові органи не мали необхідних ресурсів для формування достатньої доказової бази, щоб обґрунтувати свою позицію», – зазначив адвокат Олександр Нестеров-Сурменко.
Судова практика
Наприкінці 2016 р. адміністративним судом була розглянута справа №804/3765/16, в якій компанія оскаржувала податкові донарахування, здійснені у зв’язку з тим, що компанія здійснювала виплату доходів нерезидентам та застосовувала зменшену ставку податку на прибуток.
Податковий орган, обґрунтовуючи здійснені донарахування, стверджував, що отримувач доходів не був бенефіціарним власником щодо такого доходу. При цьому податковий орган посилався на інформацію з відкритих джерел, а саме на фінансову звітність отримувача доходів, яка знаходиться у відкритому доступі на сайті реєстраційної палати Великобританії – Companies House. Відповідно до опублікованої фінансової звітності, нерезидент - отримувач доходів здійснював випуск та розміщення облігацій для фінансування позик на користь української компанії, яка виплачувала проценти нерезиденту за користування такими позиками.
В результаті, судом було встановлено, що нерезидент - отримувач доходів не був бенефіціарним власником щодо такого доходу, а фактичними розпорядниками отриманих доходів були особи-утримувачі облігацій.
Станом на сьогодні, справа №804/3765/16 була розглянута Дніпропетровським окружним адміністративним судом, який виніс Постанову від 10.11.2016 р., а також Дніпропетровським апеляційним адміністративним судом, який виніс Ухвалу від 16.03.2017 р. Платник податків оскаржив зазначені рішення до суду касаційної інстанції, однак поки що Вищий адміністративний суд України цю справу не розглянув, а, враховуючи обставини справи, найімовірніше, скарга буде відхилена.
«Наведена практика відповідає підходам, які застосовують суди в усьому світі, а також принципам визначення концепції бенефіціарного власника відповідно до рекомендацій ОЄСР. Водночас особливість цього спору полягає у тому, що суд звернувся до детального дослідження фактичної діяльності нерезидента, використовуючи різні джерела інформації, а податковий орган підкріпив свою позицію сильною доказовою базою», – зауважив адвокат.
Обмін податковою інформацією
Одним із заходів деофшоризації у світі є обмін податковою інформацією. Міністерство фінансів України зазначає, що такий обмін може відбуватися завдяки певним інструментам.
По-перше, це двосторонні угоди про уникнення подвійного оподаткування. Будь-яка угода, стороною якої є Україна, містить ст. 26 «Обмін інформацією», якою визначено, що компетентні органи (зазвичай, міністерства фінансів та податкові служби) договірних держав обмінюються інформацією, необхідною для виконання положень такої угоди та щодо податків, на які поширюється угода. Обмін інформацією відбувається за запитом компетентного органу.
Україна є стороною більше ніж 70-ти міжнародних угод про уникнення подвійного оподаткування, абсолютна більшість з яких була укладена ще у 90-х - 2000-х роках. Отже, цей інструмент працює понад 20 років. Звичайно, можна дискутувати, наскільки ефективно він використовується податковими інституціями в Україні за всі роки незалежності, а також чи досконалий цей механізм.
По-друге, обмін податковою інформацією може відбуватися в межах багатосторонньої Конвенції про взаємну адміністративну допомогу в податкових справах (Стандарт EOIR), угода в Україні набула чинності у 2009 р. Згідно з цією угодою, сторони надають одна одній адміністративну допомогу, що передбачає обмін інформацією (зокрема, одночасні податкові перевірки, участь у податкових перевірках за кордоном тощо) та допомогу в стягненні податків.
Окрім того, обмін інформацією відбувається за запитом компетентного органу. Порядок здійснення обміну інформацією регулюється Порядком обміну податковою інформацією за спеціальними письмовими запитами з компетентними органами іноземних країн, затвердженим Наказом Міністерства фінансів України від 30.11.2012 р. №1247. На жаль, на цьому виконання стандарту EOIR завершилося. Влітку 2016 р. ОЕСР провела перший раунд перевірки дотримання виконання цього стандарту. Серед ключових зауважень – відсутність у податкових органів доступу до банківської інформації, а також питання розкриття бенефіціарних власників. Були ще й інші зауваження, які необхідно усунути до наступного раунду перевірки (VI квартал 2018 р.).
По-третє, останній та найновіший інструмент - автоматичний обмін інформацією AEOI (Стандарт MCAACRS). Для запровадження автоматичного обміну податковою інформацією Україні потрібно приєднатися до Багатосторонньої угоди компетентних органів про автоматичний обмін фінансовою обліковою інформацією. Цей новий стандарт MCAA AEOI містить чимало вимог як до законодавства, так і до програмного забезпечення. До того ж, багато в чому ці вимоги перетинаються з вимогами FATCA.
Також у 2013 р. Україна приєдналася до Глобального форуму з транспарентності та обміну інформацією для податкових цілей в рамках ОЕСР та зобов’язалася дотримуватися міжнародних стандартів прозорості.
В лютому 2017 р. Україна підписала Угоду з США щодо виконання податкових правил та застосування положень Закону США «Про податкові вимоги до іноземних рахунків» (FATCA). Угода запроваджує стандарти обміну інформацією про фінансові рахунки, які беруться за основу при здійсненні автоматичного обміну інформацією, відповідно до міжнародних договорів. Повна імплементація цієї угоди з США відбуватиметься, щойно необхідні податкові зміни будуть внесені до законодавства та буде придбане відповідне програмне забезпечення. Міністерством фінансів підготовлено відповідний законопроект, який наразі проходить процедуру узгодження з відповідальними міністерствами та відомствами.
Міністерство фінансів разом з ОЕСР працює над розробкою детальної дорожньої карти з імплементації цих двох стандартів (EOIR та AEOI) у найближчій перспективі. Обидва стандарти ОЕСР є самостійними та обов’язковими до виконання. За рекомендацією ОЕСР, зміни до національного законодавства повинні передувати приєднанню України до Багатосторонньої угоди компетентних органів про автоматичний обмін фінансовою обліковою інформацією.
Окрім цього, одним з останніх кроків на шляху до деофшоризації стала публікація у травні 2017 р. на офіційному сайті Міністерства фінансів України дорожньої карти імплементації Плану дій BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), захід 6 якого передбачає вдосконалення чинних угод про уникнення подвійного оподаткування шляхом включення до них запропонованих правил запобігання зловживанням угодою.
«Реалізація навіть мінімального пакета плану BEPS (4 кроки з 15) матиме позитивний вплив і на українську державу, і на бізнес. Розробка кроків щодо уникнення розмивання оподатковуваної бази й виведення прибутку з-під оподаткування стала адекватною та очікуваною реакцією на прогалини, які існують в міжнародному податковому законодавстві та національному законодавстві світових держав, що давали змогу зменшувати податковий тягар окремими транснаціональними компаніями або взагалі уникати зобов’язань зі сплати податків. В результаті, український бюджет втрачав значну частку податкових надходжень», – стверджує юрист ЮК «Jurimex» Анна Головацька.
ТЦУ
Згідно з даними Державної фіскальної служби України (далі – ДФС України), інститут трансфертного ціноутворення та імплементація цього поняття в податкове законодавство України поступово розширює справедливу базу оподаткування податком на прибуток платників податків. Як свідчать результати декларування податку на прибуток за 2016 р., понад 100 платників податку здійснили самостійне коригування податкових зобов’язань з метою трансфертного ціноутворення на загальну суму 2,6 млрд грн. У порівнянні з 2015 р., сума коригування податкових зобов’язань загалом по Україні збільшилася на 0,8 млрд грн (майже у 1,5 раза). Водночас зазначені коригування сприяли скороченню збитковості окремих підприємств, отриманої ними за результатами фінансово-господарської діяльності за 2016 р., на загальну суму 1,1 млрд грн.
Позитивним зрушенням є те, що запроваджені механізми трансфертного ціноутворення та формування податкової бази впливають також на податкові надходження податку на прибуток. За 2016 р. додатково нараховано податок на прибуток на загальну суму 0,3 млрд грн, що майже вчетверо більше, ніж у 2015 р. Крім того, контроль за трансфертним ціноутворенням в Україні має впевнену позитивну динаміку розвитку та економічний ефект для держави.
За даними ДФС України, станом на 14.09.2017 р., завершено 19 перевірок з питань повноти нарахування та сплати податків у контрольованих операціях. За результатами цих перевірок донараховано податку на прибуток 314 млн грн, зменшено балансові збитки, які занижують об’єкт оподаткування, на 2,2 млрд грн, донараховано ПДВ 4,7 млн грн, зменшено суму відшкодування ПДВ на 3,3 млн грн, нараховано пені 34 млн грн.
Наразі тривають 32 перевірки за періоди 2013-2015 рр. та опрацьовується документація з трансфертного ціноутворення більше ніж 80 компаній, рішення про перевірки яких будуть прийматися з урахуванням аналізу звітів про контрольовані операції платників податків за 2016 р.
Протягом 2015-2017 рр. контролюючими органами було встановлено понад 430 випадків порушень платниками податків вимог ст. 39 Податкового кодексу щодо подання звітів про контрольовані операції та застосовано штрафних санкцій більше ніж на 140 млн грн, з яких до бюджету надійшло приблизно 75 млн грн.
Ризики деофшоризації
Україна майже не здійснює заходів щодо захисту українського капіталу, не говорячи вже про іноземні інвестиції. Однак із заповзятливістю обіцяє виконувати рекомендації та приписи міжнародних інстанцій та урядів іноземних держав у галузі деофшоризації своєї економіки. За словами старшого юриста AEQUO Мирослави Савчук, якщо повноцінна реформа, спрямована на деофшоризацію, все ж таки буде проведена, український бізнес відчує більшість ризиків, притаманних цьому процесу, в будь-якій юрисдикції, а саме посилення податкового тиску, що може мати наслідком необхідність його реструктуризації для збереження прибутковості.
«Ситуація для бізнесу українського походження ускладнюватиметься додатковими ризиками, притаманними саме Україні. Так, українські компанії переводять бізнес в офшори не лише з метою ухилення від оподаткування. Серед інших причин можна виділити відсутність гарантій захисту власності, регуляторні обмеження та корупційну складову. Судова реформа, лібералізація валютного регулювання та подолання корупції можуть мати навіть більший позитивний ефект на повернення капіталу в Україну, ніж жорсткі заходи щодо деофшоризації», – підкреслила пані Савчук та додала, що «незважаючи на анонсовані Президентом та профільними органами всередині 2016 р. масштабні зміни та створення спеціальної робочої групи з розробки реформи законодавства, спрямованої на деофшоризацію, більшість ініціатив поки що залишаються лише на рівні законопроектів. Деофшоризація, а також інші «де-» (дерегуляція, деолігархізація, децентралізація) наразі залишаються лише деклараціями. Водночас, як і раніше, основними наслідками непослідовної та частої зміни податкового законодавства для бізнесу залишається необхідність постійно пристосовуватися до нового податкового регулювання, неможливість належного планування та передбачення ризиків», – зазначив експерт.
За винятком окремих змін в напрямку посилення контролю за офшорними схемами в частині трансфертного ціноутворення, в цілому можна зазначити, що вітчизняний бізнес в сфері деофшоризації відбувся малим переляком і навряд чи відчує значні негативні наслідки від цього процесу.