Сьогодні навряд чи можна знайти роботодавця, який не бажає зекономити на сплаті податків та виплаті заробітної плати, а також заощадити власний час на пошуки кваліфікованих кадрів для свого підприємства. Адже деяким роботодавцям важко підібрати собі фаховий персонал з вузьких спеціальностей, в яких роботодавець не є фахівцем. Як правило, такі роботодавці також економлять на консультаціях спеціалістів (зокрема, в галузі трудового права), а відповіді на питання шукають у «глобальній мережі». Google миттєво пропонує безліч варіантів вирішення проблеми кадрів, серед яких розповсюдженими є пропозиції аусорсингу та аустафінгу. Однак як це працює на практиці та в законодавчому полі? Пропонуємо розглянути ці явища більш детально.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Аутсорсинг як інструмент оптимізації бізнесу
Абсолютно кожен бізнес складається з великої кількості процесів, ніж може здаватися на перший погляд. Навіть якщо це невелика фірма зі штатом до 10 осіб, все одно окрім основного напрямку своєї діяльності, власнику такої фірми необхідно паралельно займатися іншими процесами (вести бухгалтерію, перевіряти договори з контрагентами, стежити за станом офісної техніки та програмним забезпеченням, турбуватися про безпеку та захист бізнесу тощо). Саме у такому випадку аутсорсинг є дієвим інструментом для оптимізації внутрішніх бізнес-процесів, що допомагає не розширювати власний штат профільними спеціалістами та нести додаткові витрати на забезпечення робочих місць. Водночас аутсорсинг стимулює розвиток бізнесу, підвищує ефективність персоналу, активізує просуваня компанії та її продукту.
Така модель побудови бізнес-процесів дозволяє менеджменту зосередитися на основній господарській меті підприємства, а всі інші супутні (не профільні) процеси передати професіоналам відповідної сфери. Таким чином, розширюється спектр професійних навичок бізнес-команди, знижується навантаження на менеджмент і зменшуються операційні ризики.
Делегування окремих завдань набирає обертів у різних галузях в Україні. 90% сучасних підприємств ефективно використовують аутсорсинг в юридичній, податковій, фінансовій, ІТ, HR та інших сферах. Окрім того, Україна займає передові позиції з постачання спеціалістів у сфері ІТ‑аутсорсингу серед європейських країн, оскільки близько 89% спеціалістів цієї сфери працюють за принципом аутсорсингу.
Аутсорсинг походить від англійської outsourcing (outer-source-using) та означає «використання зовнішнього джерела та/або ресурсу». Отже, аусорсинг є передачею підприємством на підставі договору певних функцій підприємницької діяльності іншій профільній компанії, яка діє в необхідній галузі. Чинне українське законодавство прямо не врегульовує правовідносини, які виникають під час аутсорсингу, проте визначення аутсорсингу міститься у розд. 4 Національного класифікатора України «Класифікація видів економічної діяльності», затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 р. №457.
Аутсорсинг — це угода, згідно з якою замовник доручає підряднику виконати певні завдання, зокрема частину виробничого процесу або повний виробничий процес, надання послуг щодо підбирання персоналу, допоміжні функції. Як випливає з тлумачення поняття аусорсингу, сторонами правовідносин виступають «замовник» та «підрядник», що притаманно договорам підряду та/або надання послуг, врегульованих нормами Цивільного кодексу України.
Ст. 6 Цивільного кодексу України закріплено, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Ст. 627 Цивільного кодексу України розкривається така позиція. Норма передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, враховуючи вимоги Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Таким чином, законодавство надає можливість сторонам правовідносин визначити сутність договору на власний розсуд та передбачити ним роботи та/або послуги, які являють собою аутсорсинг.
Із зазначеного можна зробити висновок, що аусорсинг є законним, врегульованим законодавчими нормами та дієвим способом оптимізації певних бізнес-процесів, що економить час та гроші власника бізнесу.
До речі, аутсорсинг був визнаний бізнес-стратегією ще у 1989 р. та сьогодні стає найпоширенішою моделлю забезпечення розвитку компаній. Досвід демонструє, що той, хто хоча б раз спробував передати на аутсорсинг бізнес-процеси компанії, вже не повертається до стандартної моделі трудових відносин. Проте на пострадянському просторі до цього явища ставляться з ноткою скептицизму. Зазвичай це стосується великих підприємств, де керівник хоче бачити спеціаліста у себе «під боком». Такий попит породжує аутстафінг.
Якщо з приводу аутсорсингу все достатньо просто та прозоро, то з аустафінгом складається дещо інша картина. На нашу думку, цьому явищу варто приділити більше уваги.
Чи можна назвати аустафінг альтернативою найму працівників?
З рекламних сайтів компаній, які надають послуги аутстафінгу, «ллється бальзам на душу» власників бізнесу. Вони обіцяють економію часу роботодавцю, який витрачається на пошуки необхідного кваліфікованого працівника, заощадження грошових коштів, оскільки не потрібно виплачувати заробітну плату, податки, лікарняні, відпускні, «декретні» тощо. Також кожна компанія, пропонуючи свої посли з аутстафінгу, гарантує миттєву заміну працівника, якщо останній не вгодив. Серед запропонованого асортименту працівників можна побачити такі спеціальності як офіціант, кухар, монтажник, зварник, касир та багато інших. Складається хибне враження, що аутстафінг — це вирішення всіх проблем, які можуть виникнути з найманими працівниками. Однак чи так це насправді?
Що таке аутстафінг?
Аутстафінг — це виведення персоналу за штат компанії. Іншими словами, працівники оформлюють трудові відносини з так званими компаніями-провайдерами, які потім надають цей персонал в оренду будь-якому іншому підприємству на підставі договору. Аутстафер (компанія-провайдер) бере на себе зобов'язання зі сплати таким працівникам заробітної плати, відповідних податків, зборів та інших обов'язкових платежів, гарантує додержання вимог трудового законодавства щодо таких працівників. Безпосередньо трудові функції такі працівники виконують на підприємстві замовника. Однак для компаній-провайдерів діють такі ж правила та законодавчі норми, що й для всіх (такі ж ставки податків, мінімальні розміри заробітної плати, інші гарантії та пільги, які передбачені трудовим законодавством), оскільки щодо працівників компанії-провайдери виступають роботодавцями з усіма наслідками, які виливають з трудових правовідносин.
Очевидним є те, що компанія-провайдер не працюватиме собі у збиток, а отже, компанія-провайдер закладатиме в ціну договору всі свої витрати з утримання працівників, а також додасть бажаний прибуток. Опираючись на такі дані, легко дійти висновку та відповісти на питання, чи буде в такому випадку для компанії-замовника послуг аутстафінгу суттєва економія на утриманні того ж персоналу в штаті.
Безперечно, на ринку послуг існують компанії-провайдери, ціна послуг з «оренди» персоналу яких є привабливою. Однак, як свідчить практика та власний досвід, персонал таких компаній має трудові відносини з компаніями нерезидентами, які зареєстровані в тих країнах, де існує низький рівень оплати праці та податків за найманих працівників.
Наприклад, трудове законодавство Кіпру базується на договірному праві. Трудові угоди, які укладаються, є формою законодавчого акту, який тільки підкріплюється нормами трудового права. Це означає, що працівник і роботодавець мають право укласти трудовий договір на власний розсуд, будь-які умови такого договору є дійсними за умови, якщо вони не суперечать встановленим нормам права.
Таке регулювання відносин працівника та роботодавця дуже схоже на регулювання цивільних правовідносин. Проте в нашій країні трудові правовідносини суттєво відрізняються від цивільних і регулюються окремими законодавчими актами. Трудові договори за українським законодавством не можуть регулюватися нормами цивільного права. Однак зараз про дещо інше.
Аутстафінг і закон
Варто зазначити, що українське законодавство не містить тлумачення терміну аустафінгу. Однак ст. 39 Закону України «Про зайнятість населення» (далі — Закон) передбачена діяльність компаній, які надають послуги з найму персоналу з метою подальшого передання цього персоналу іншим компаніям для виконання роботи, що являє собою аустафінг (оренду персоналу). Така діяльність може здійснюватися лише за наявності відповідного дозволу, який має видати Центр зайнятості.
Нормою Закону закріплено, що дозвіл Центр зайнятості оформлює та надає в порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України №359 від 20.05.2013 р. Однак ця постанова досі не набрала чинності, а іншого механізму отримання дозволу не існує. Отже, постає питання про те, чи є законною діяльність з передання персоналу в оренду, чи компанії-провайдери, здійснюючи таку діяльність, порушують Закон? На нашу думку, здійснення такої діяльності поза Законом, адже відсутня суттєва складова, а саме відповідний дозвільний документ.
Аутстафінг і трудове законодавство України
Окрім того, актуальним є питання застосування аутстафінгу як ймовірного інструменту оптимізації бізнесу. Вирішення «проблеми кадрів» слід розглядати в сукупності з іншими нормами та законодавчими актами, що регулюють трудові відносини та певні види господарської діяльності.
Кодекс законів про працю (ст. 169, 191), Закон України «Про охорону праці» (ст. 17), Постанова Кабінету Міністрів України №559 від 23.05.2001 р. «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним медичним оглядам, порядку проведення цих оглядів та видачі особистих медичних книжок» передбачають, що продавці продовольчих товарів, технологи, кухарі та працівники кухні, офіціанти підприємств громадського харчування, майстри манікюру і педикюру, візажисти, косметологи, масажисти, покоївки, технічний персонал готелів, гувернантки та інші підлягають обов'язковому медичному огляду під час прийому на роботу, а також профілактичним медичним оглядам у період трудової діяльності.
Всі перелічені нормативні акти в сукупності та інші спеціальні нормативні акти говорять про те, що роботодавець власним коштом зобов'язаний забезпечити для певного кола працівників проходження медичного огляду перед працевлаштуванням (попередній) та у процесі здійснення трудової діяльності працівника (періодичні) медичні огляди.
Наказом Міністерства охорони здоров'я №280 від 23.07.2002 р. були затверджені Правила щодо організації проведення обов'язкових профілактичних медичних оглядів працівників окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких пов'язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб. Наказом також визначено, що перелік посад, професій та видів робіт, для яких встановлюються обов'язкові попередні медичні огляди в конкретній організації, має бути зафіксований у колективному договорі. Такий перелік розробляють на підставі зазначених вище нормативних актів за результатами атестації робочих місць за умовами праці (для посад і робіт, для яких передбачається проведення такої атестації), а також для посад, для яких умови роботи не є шкідливими чи небезпечними, але які прямо передбачені у зазначених вище нормативних актах.
Таким чином, аналізуючи навіть наведений перелік нормативних актів, що регулюють питання трудових відносин, та який не є вичерпним, можна зробити висновок, що норми чинного трудового законодавства до кінця не узгоджені з тими положеннями, які порушують питання аутстафінгу та його застосування.
Звісно, явище аутстафінгу є прогресивнішим, якщо порівнювати загалом із трудовим законодавством, а тому без внесення змін до низки нормативних актів з питань трудового законодавства, в тому числі з охорони праці, видача дозволів на передання персоналу в «оренду» є неможливою в межах закону.
Підсумовуючи, варто зазначити, що в Україні робота за принципом аутсорсингу врегульована і дійсно допомагає бізнесу уникнути зайвих витрат. При цьому аутстафінг залишається поза законом, має безліч прогалин та «підводних каменів», а отже, робота за таким принципом є ризиковою для всіх учасників трудових правовідносин.