Адвокат законодавчо зобов’язаний зберігати таємницю, і це головна запорука довіри клієнта. Саме ця довіра дає можливість отримувати від клієнта інформацію для подальшого захисту його прав та інтересів. Як наслідок, коло знову замикається: нові повідомлені факти поповнюють пул адвокатської таємниці. Такий механізм взаємодії є необхідною умовою для захисту клієнта та якісного виконання покладених на адвоката функцій.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
2016 р. став рекордним за кількістю слідчих дій відносно адвокатів. Так, у Києві було зареєстровано 98 обшуків у 75 адвокатів. Стрибок активності щодо проведення слідчих дій почався з середини року. У той період, наприклад, у Київській області навіть зафіксовано проведення 6 обшуків у адвокатів протягом одного дня. Зауважу, що це тільки статистика Києва та області. У межах всієї країни систематизацією даних повинна займатися НААУ, але через неналагоджену кодифікаційну роботу об’єктивність та точність такої інформацій викликають сумніви.
Практика комітету захисту прав та професійних гарантій адвокатської діяльності Ради адвокатів Київської області (далі – «Комітет захисту прав адвокатів»), який було створено наприкінці 2012 р., підтверджує, що питання забезпечення адвокатської таємниці досі залишається дискусійним і виходить на перший план у правозахисній діяльності. Складність полягає у тому, що кожна зі сторін, які беруть участь у проведенні слідчих дій (правоохоронні органи та адвокатура/адвокати), а також законодавець мають власне трактування сутності адвокатської таємниці. Але цікавим є той факт, що єдності щодо всіх питань збереження адвокатської таємниці немає і в адвокатському середовищі.
Адвокатська таємниця
Давайте розберемося, чим насправді є адвокатська таємниця.
Перш за все, звичайно, звернімося до профільного Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон «Про адвокатуру»). У його ст.22 розкривається зміст поняття «адвокатська таємниця»: «будь-яка інформація ... про клієнта», а також визначено коло осіб, на яких розповсюджується обов’язок зі збереження адвокатської таємниці. Такими особами є адвокат, помічник адвоката, стажист адвоката, особа, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, а також особа, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Законодавець також відносить до адвокатської таємниці інформацію, отриману від особи, яка не стала клієнтом (якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених законом підстав).
Безумовно, не треба додатково звертати увагу читача на те, що немає значення, на яких носіях зберігається інформація про клієнта. Однак це правило не є настільки беззаперечним для працівників правоохоронних органів. Наприклад, часто у ході слідчих дій представники ради адвокатів сперечаються зі слідчими, які хочуть вилучити електронні накопичувачі інформації, візитки, різного роду записки, мотивуючи це тим, що вони не зберігаються в адвокатському досьє та на них не позначено, що інформація належить адвокату. Ми знайшли вихід із ситуації, коли слідчому треба з’ясувати, що знаходиться на електронному (і не тільки) накопичувачі інформації, але при цьому необхідно зберегти адвокатську таємницю. Але про це дещо пізніше.
Таким чином, бачимо, що Закон «Про адвокатуру» дає можливість розширено трактувати і відносити інформацію до адвокатської таємниці, а значить і до конфіденційної інформації. Водночас, як показала практика та підтверджують колеги, таке трактування зовсім не означає можливості розширеного розповсюдження системи захисту адвокатської таємниці.
Законом №1702-VII від 14.10.2014 були внесені доповнення до ст.22 Закону «Про адвокатуру», згідно з якими інформування Державної служби фінансового моніторингу України (далі – «Держфінмоніторинг») на виконання вимог, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – «Закон про запобігання та протидію легалізації доходів»), не є порушенням адвокатської таємниці. Зазначений закон було прийнято на виконання рекомендацій FATF «Міжнародні стандарти з протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму і розповсюдженню зброї масового знищення» від 16 лютого 2012 р. Відповідно до цих рекомендацій, країни повинні вживати заходів щодо залучення представників нефінансових занять та професій, в т.ч. адвокатів, до протидії відмиванню коштів і фінансування тероризму.
Поки ця норма закону не викликає особливого резонансу серед професійної спільноти, але, у першу чергу, через неправильну оцінку її наслідків. Адвокати не відчувають для себе загрози фактично через відсутність напрацьованої практики взаємодії Держфінмоніторингу та правоохоронної системи. Однак така ситуація є тимчасовою, а безпосередня поява цієї норми у профільному законі несе певні ризики. Співпраця між державними органами, особливо за участі правоохоронних, у нашій країні давно відома і має не вельми приємну репутацію. Відповідно, нескладно спрогнозувати, які перспективи відкриває співпраця правоохоронних органів та Держфінмоніторингу в контексті отримання першими легального доступу до інформації, що належить до адвокатської таємниці.
Ми не перші аналізуємо ці питання. Усвідомлюючи наслідки, європейські колеги, зокрема національні асоціації адвокатів Бельгії, Франції змогли відстояти право на збереження адвокатської таємниці. Так, активну позицію зайняли адвокати ФРН, Іспанії, Австрії, Італії та Нідерландів. Окремої уваги заслуговує досвід колег із Франції. У 2008 р. адвокатам цієї країни вдалося переконати Державну раду визнати деякі положення французького Декрету від 26 червня 2006 р., якими були адаптовані європейські директиви 91/308/ЄЕС, 2001/97/ЄС, 2005/60/ЄС, що передбачали зазначене виключення з-під загального обсягу адвокатської таємниці, недійсними. Натомість адвокатам було запропоновано звітувати не перед компетентними органами з боротьби з відмиванням грошей, а перед колегією адвокатів.
Відтак адвокатському середовищу України також слід визначитись зі своєю позицією відносно розповсюдження дії Закону «Про запобіганню та протидію легалізації доходів» на нашу діяльність. Передбачена на законодавчому рівні можливість для правоохоронних органів обійти захисну систему адвокатської таємниці на сучасному історичному етапі з урахування низьких стандартів дотримання правоохоронцями вимог законів під час здійснення своїх повноважень виглядає більш ніж загрозливо.
Звернімось до ч.5 ст.8 Закону «Про запобігання та протидію легалізації доходів», якою встановлено, що, окрім інших, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, особи, які надають юридичні послуги, можуть не повідомляти спеціально уповноваженому органу про свої підозри у разі, коли відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх професійної таємниці, або вони мають привілей на збереження службової таємниці, а також у випадках, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
Адвокатська таємниця є видом професійної таємниці, дотримання якої є однією з гарантій успішної професійної діяльності адвоката, пов’язаної із захистом прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб. Ч.1 ст.22 Закону «Про адвокатуру» дає можливість широкого трактування, що саме є адвокатською таємницею. Тому треба чітко визначити складові предмету адвокатської таємниці.
Так, предметом адвокатської таємниці є факт звернення до адвоката, мотиви, що спонукали до звернення, відмова адвоката від доручення та її мотиви, умови договору про надання юридичної допомоги, документи, які передані адвокату клієнтом, суть консультацій, порад та роз’яснень, правові документи, що складені адвокатом, відомості, які отримані з матеріалів справи, процесуальні дії адвоката, що спрямовані на реалізацію прав клієнта, відомості про особисте життя клієнта та членів його родини, будь-які інші відомості, що можуть бути розголошені лише з дозволу клієнта.
Таким чином, можна стверджувати, що дія Закону «Про запобігання та протидію легалізації доходів» може розповсюджуватися на адвокатів тільки тоді, коли інформація стала відома не у зв’язку з виконанням ними своїх професійних обов’язків, а нібито випадково, тобто не під час надання адвокатських послуг.
Практика європейських країн
Безумовно, не всі колеги поділяють мою думку. Наприклад, адвокат, кандидат юридичних наук, доцент кафедри організації судових та правоохоронних органів Національного юридичного університету ім. Ярослава Мудрого Тетяна Вильчик у своїй монографії «Адвокатская тайна: дискуссионные вопросы реализации в странах Европейского Союза и в Украине» вважає, що ч.5 ст.8 даного закону звужує поняття адвокатської таємниці суто до діяльності адвоката в суді та у справах досудового врегулювання спорів.
Цікаво, що практика країн Європейського Союзу з приводу застосування вимог, аналогічних положенням нашого Закону «Про запобігання та протидію легалізації доходів», підтверджує зроблений мною висновок. Авторка відмічає: «Коли йдеться про «традиційні» види адвокатської діяльності, такі як захист та представництво інтересів клієнта у судовому процесі або надання «правової консультації» поза судовим процесом, професійна таємниця адвоката дійсно визнається фундаментальним правом і має пріоритет у тому плані, що боротьба з відмиванням грошей і фінансуванням тероризму не повинна здійснюватися «за всяку ціну». Але у тих випадках, коли адвокати надають свої послуги в якості професійних посередників при укладанні договорів купівлі-продажу або найму, а також при здійсненні угод з фінансових питань або питань нерухомості вони повинні брати участь у боротьбі з відмиванням грошей у процесі роботи. Обмеження прав потенційних клієнтів адвокатів допустиме у випадках, коли їх дії спрямовані на порушення численних прав та законних інтересів широкого кола осіб. Отже, законодавство, яким фактично обмежується адвокатська таємниця, має метою виключити випадки звернення таких осіб до адвокатів за сприянням у розробці схем відмивання злочинних доходів та фінансування тероризму».
Читач, який дочитав до цього моменту, точно є фахівцем у галузі права і, сподіваюсь, є адвокатом, тому з суто теоретичних міркувань перейдімо у площину практичну та розглянемо особливості застосування Закону «Про адвокатуру» та КПК у своїй практичній діяльності адвокатом.
Основні питання, з якими зіштовхнулися адвокати та представники рад адвокатів регіонів при більш ніж трирічному застосуванні ст.23 Закону «Про адвокатуру», якою встановлюються гарантії здійснення адвокатської діяльності, та КПК, наступні:
- неузгодженість Закону та КПК;
- допит адвоката у якості свідка;
- допит представників ради адвокатів регіону у зв’язку з проведенням певної слідчої дії, на якій вони були присутні;
- застосування фото- та відеофіксації адвокатами в момент проведення слідчих дій (як таке, що тісно пов’язане зі збереженням адвокатської таємниці);
- розповсюдження гарантій адвокатської діяльності на осіб, які не є адвокатами, але мають доступ до адвокатської таємниці;
- неузгодженість з чинним законодавством актів центральних органів адвокатського самоврядування;
- відсутність кодифікованого підходу з боку держави та центральних органів адвокатського самоврядування, що призводить до грубих та системних порушень законодавства суддями, прокурорами, слідчими;
- недосконале законодавство відносно питань захисту адвокатської таємниці під час проведення слідчих дій.
Усі ці фактори в сукупності суттєво ускладнюють захист адвокатської таємниці, проте не роблять його неможливим.
Неузгодженість умов Закону «Про адвокатуру» та норм КПК виходить на перший план у разі активної протидії слідства адвокату під час виконання останнім своїх адвокатських послуг, а також коли підозрюваним (обвинуваченим) є сам адвокат.
Багато разів я чув від прокурорів та слідчих позицію, що вони не повинні виконувати вимоги Закону «Про адвокатуру», оскільки обов’язковість виконання цих норм не передбачена КПК. При цьому вони посилалися на п. 1 ст. 4 КПК, де передбачено, що кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбаченому КПК, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.
Представники адвокатської спільноти, у свою чергу, обґрунтовано посилаються на п. 2 ст. 1 КПК, який закріплює, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України. Як наслідок, для уникнення зайвих спорів, які все ж таки не позбавленні формального підґрунтя, та зупинення викручування нормативних положень на свою користь, не обійтися без внесення змін до ст. 4 КПК, зазначивши необхідність неухильного виконання законодавства України, в тому числі Закону про адвокатуру.
Внести зміни необхідно також до ст. 1 КПК щодо дотримання гарантій професійної діяльності адвоката, які закріплені у ст. 23 Закону про адвокатуру, який відповідно до ст. 1 КПК є частиною кримінального процесуального законодавства.
Продовжимо фантазувати та уявімо, що всі суб’єкти законодавчої ініціативи зараз уважно конспектують наші пропозиції, щоб швидко втілити їх у законі.
Ст. 480 КПК адвоката віднесено до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Однак, гл. 37 «Кримінальне провадження щодо окремої категорії осіб» не містить жодних гарантій здійснення адвокатської діяльності під час проведення слідчих дій, особливо таких як обшук та допит. У гл. 37 КПК встановлено лише специфічний порядок повідомлення про підозру адвокату, яка згідно з ч. 1 ст. 481 КПК може бути здійснена Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя в межах його повноважень. При цьому за час моєї роботи в Комітеті захисту прав адвокатів не було жодного випадку, коли прокурори передбаченого у цій статті рівня пред’являли підозру особі, яка має адвокатське свідоцтво. Цікаво, що всі пам’ятають випадок, коли Юрій Луценко, який на час написання статті обіймав посаду Генерального прокурора України, «на виконання вимог КПК» (саме так було вказано в оголошенні прес-служби ГПУ) особисто вручив повідомлення про підозру судді Вищого господарського суду України Віктору Швецю. Отже, з адвокатами такого не трапляється.
Зважаючи на визнання особливого статусу адвоката в питаннях здійснення кримінального провадження, ст. 482 КПК, що регулює особливості порядку притягнення до кримінальної відповідальності, затримання та обрання запобіжного заходу, повинна бути доповнена гарантіями захисту адвокатської таємниці, які передбачені у ст. 23 Закону про адвокатуру, а саме:
- Слідчі дії, які можуть проводитися винятково з дозволу суду, здійснюються щодо адвоката на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міст Києва та Севастополя.
- У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії або застосування заходу забезпечення кримінального провадження. Перелік таких речей та документів не може бути сформований за узагальненими видовими ознаками. Він повинен містити назву, характерні риси речі, документу, які потрібно відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії або застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
- Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката мають бути присутніми представники (множина!) ради адвокатів регіону.
- Службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно (не менше ніж за 1 добу до конкретного часу проведення слідчої дії) письмово повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.
- З метою забезпечення дотримання вимог Закону про адвокатуру в контексті адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, проводити фото, відео, аудіо фіксацію, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі. Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.
Майже всі наведені вище норми передбачені чинною ст. 23 Закону про адвокатуру. Однак виділені курсивом тези – це запропоновані мною доповнення, які є дуже важливими на часі для реального забезпечення гарантій адвокатської діяльності, насамперед, для захисту адвокатської таємниці, а отже, клієнтів.
Хотілося б пояснити мотиви для артикулювання окремих пропозицій, виділених вище курсивом. Як вже було зазначено та як відомо з практики, правоохоронні органи використовують нечіткість законодавчих норм на свою користь. «Завчасне» повідомлення про проведення слідчої дії або про захід забезпечення кримінального процесу в їхньому розумінні перетворюється у надсилання смс-повідомлень, електронних листів чи факсів уночі, за декілька годин або й за декілька хвилин до запланованого часу слідчої дії. Про які ж гарантії може бути мова у такому випадку? Таким чином, з огляду на мій професійний досвід, мені видається достатнім попереднє письмове повідомлення як мінімум за 1 добу.
Проведення фото, відео, аудіо фіксації представниками ради адвокатів регіону – наступна зміна, яка принципова для захисту адвокатської таємниці під час проведення слідчих дій щодо адвокатів. Вона викликана тим, що існування ст. 107 КПК, яка регламентує застосування технічних засобів фіксації кримінального провадження, не дає гарантій, що момент порушення адвокатської таємниці буде зафіксовано на носій, який знаходиться під управлінням представника правоохоронного органу.
Однак найважливішою нормою, яка потребує імплементації у КПК, є особливий порядок обшуку адвоката (зокрема, пошуку в матеріалах адвокатського досьє необхідних слідчому доказів). Уявіть ситуацію, свідками якої ми стаємо під час кожного обшуку. У слідчого є ухвала суду, отримана згідно з вимогами КПК та ст. 23 Закону про адвокатуру, де чітко зазначений перелік речей, документів, які плануються відшукати. Слідчий змушений почати шукати необхідні йому речі й документи, у тому числі серед речей та документів, що встановлюють адвокатську таємницю і не належать до переліку документів, дозвіл на відшукання, виявлення чи вилучення яких надав слідчий суддя.
Практика роботи нашого Комітету захисту прав адвокатів підказала вихід із цієї ситуації. Зокрема, ми пропонуємо, щоб огляд адвокатських досьє та документів, які можуть містити адвокатську таємницю, проводилися представником Ради адвокатів регіону з метою пошуку документів, зазначених в ухвалі слідчого судді. Після того як необхідні документи знайдено, вони передаються слідчому та заносяться до протоколу обшуку.
Варто звернути увагу, що правоохоронні органи не підтримують такий спосіб обшуку. Винятком є лише НАБУ, з яким було досягнуто неофіційної домовленості про закріплення такого порядку щодо обшуку адвокатів у письмовій формі. Для цього від нас (Комітету захисту прав адвокатів) запросили письмове звернення від НААУ. На жаль, деструктивна позиція центрального органу адвокатського самоврядування поховала шанс впровадити в життя таку практику.
Крім зазначеного, узгодження потребує використання таких термінів як «професійна таємниця захисника» та «адвокатська таємниця», які паралельно існують у законодавстві. Необхідно замінити в КПК термін «професійна таємниця захисника» на «адвокатська таємниця». Далі пропоную до вашої уваги аргументацію з цього питання.
Ст. 45 КПК встановлює, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, щодо якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішення питання про їх застосування, а також особи, щодо якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Натомість, згідно з Законом про адвокатуру, адвокат – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом без прив’язки суто до кримінального процесу.
Норми, передбачені у ст. 22 Закону про адвокатуру, розкривають зміст поняття адвокатська таємниця. Згідно зі ст. 23 Закону про адвокатуру, адвокат не може бути допитаний про відомості, які є адвокатською таємницею. Аналогічну норму містить пп. 2 п. 2 ст. 65 КПК, де також вказано, що про відомості, які є адвокатською таємницею, адвокати не можуть бути допитані як свідки.
Однак у ст. 224 КПК, яка регламентує порядок проведення допиту, у п. 8 (навмисно чи ні) звужені права адвоката. У цій статті зазначено, що особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона в законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника). Це означає, що з огляду на визначення ст. 45 КПК, не можуть бути допитані лише ті адвокати (захисники), які здійснюють захист особи у цьому кримінальному провадженні.
Очевидно, що потрібно привести всі ці питання до єдиного понятійного апарату. Якщо профільний Закон про адвокатуру дає широкого тлумачення, які саме відомості можуть належати до поняття «адвокатська таємниця», необхідно ретранслювати ці норми й у процесуальне законодавство. Простий аналіз КПК стосовно збереження адвокатської таємниці показує, що існують навіть неузгодженість у самому кодексі.
Також аналогічна «процесуальна диверсія» міститься у ст. 161 КПК. Згідно зі ст. 161 КПК, речами й документами, до яких заборонено доступ, є листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги. Знову маємо ситуацію, коли звужені права адвоката, а саме заборонено доступ слідчому до речей та документів лише тих адвокатів (захисників), які здійснюють захист особи у цьому кримінальному провадженні.
На жаль, навіть у такому «обрізаному» вигляді ця норма майже не працює. Ст. 161 КПК знаходиться у гл. 15 КПК «Тимчасовий доступ до речей і документів». Таким чином, щоб показати, хто у хаті господар, на практиці ми отримаємо 99,99% ухвал на проведення саме обшуку в адвокатів. Ст. 234 КПК, яка регламентує порядок та підстави проведення обшуку, не містить жодних обмежень щодо доступу, ознайомлення, фіксації відомостей, які становлять адвокатську таємницю.
Вихід простий та ефективний – потрібно доповнити ст. 236 КПК нормою, згідно з якою порушення адвокатської таємниці тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Звісно, необхідно доопрацювати КПК, з огляду на досить жорсткі вимоги щодо збереження адвокатської таємниці, тобто передбачити окремий порядок проведення обшуку адвокатів. Однак це вже предмет для іншої статті, яку я сподіваюся підготувати найближчим часом. Продовження читайте у наступних номерах.