Біла пляма будь-якого торговельного розслідування — обмеження доступу заінтересованих сторін до деяких матеріалів розслідування шляхом надання їм конфіденційного режиму. Спроби заінтересованих сторін отримати доступ до інформації, що має значення для повноцінного захисту їх інтересів у торговельному розслідуванні та за своєю природою в більшості випадків не може вважатися конфіденційною, перетворюються на безрезультатне листування з органом розслідування.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Наразі це питання набирає все більшої актуальності. Це обумовлено тим, що все частіше заінтересовані сторони стикаються з проблемою безпідставного встановлення конфіденційного режиму для інформації, що розповсюджується в рамках торговельних розслідувань, та з неможливістю отримати законний доступ до даних, на підставі яких Міжвідомчою комісією з міжнародної торгівлі (далі — Комісія) прийняте рішення про порушення та проведення відповідного торговельного розслідування. Таке штучне обмеження їх права на ознайомлення з певною інформацією розслідування виключає можливість надати Міністерству економіки України (далі — Міністерство) всебічні та обґрунтовані коментарі. Зазвичай безпідставне позбавлення доступу заінтересованих сторін до деяких даних та матеріалів розслідування є наслідком зловживання заявниками конфіденційним режимом у рамках торговельних розслідувань.
Спробуємо дослідити цю проблему і запропонувати рішення для запобігання таким зловживанням у майбутніх торговельних розслідуваннях, а також знайти шляхи досягнення балансу між дотриманням вимог ст. 6.5 Угоди про імплементацію, ст. VI Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 р. (далі — Антидемпінгова угода), п. 2 ст. 3 Угоди про захисні заходи 1994 р. (далі — Угода про захисні заходи), ст. 12.4 Угоди про субсидії та компенсаційні захо- ди 1994 р. (далі — Угода про субсидії, разом — угоди), законодавства України з торговельного захисту, а також необхідністю захисту конфіденційної інформації, з одного боку, та зобов’язаннями Міністерства та Комісії щодо прозорості у прийнятті рішень та надання можливості заінтересованим сторонам отримати доступ до інформації, що міститься у матеріалах розслідування, щоб мати можливість відстоювати свої інтереси у повному обсязі, з іншого.
Надання інформації конфіденційного режиму та подання не конфіденційних узагальнених викладень
5 лютого 2008 р. Україна приєдналася до Марракеської угоди про заснування Світової організації торгівлі (далі — Марракеська угода) шляхом підписання протоколу про вступ України до Світової організації торгівлі (далі — СОТ), який був ратифікований Законом України № 250-VI «Про ратифікацію Протоколу про вступ України до Світової організації торгівлі» від 10 квітня 2008 р. та набрав чинності 16 травня 2008 р.
Марракеська угода є чинним для України міжнародним договором та невід’ємною частиною національного законодавства України і застосовується у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Генеральна угода з тарифів і торгівлі 1994 р. (далі — ГАТТ 1994), Антидемпінгова угода, Угода про захисні заходи, Угоди про субсидії є багатосторонніми торговельними угодами та невід’ємними частинами Марракеської угоди, обов’язковими для всіх членів СОТ (ст. ІІ Марракеської угоди). Отже, ці угоди є частиною національного законодавства України та разом з її законодавчими актами щодо торговельного захисту мають застосовуватися Міністерством під час проведення торговельних розслідувань.
Також невід’ємною частиною (acquis) системи СОТ є рішення Органу врегулювання суперечок. Юридичне значення його практики визначено ст. 3.2 «Домовленості про правила і процедури врегулювання суперечок», відповідно до якої система врегулювання суперечок СОТ є центральним елементом у справі забезпечення безпеки і передбачуваності багатосторонньої торговельної системи. Поміж інших питань щодо торговельних розслідувань, вказані міжнародно-правові акти, практика Органу врегулювання суперечок СОТ та законодавчі акти України щодо торговельного захисту регулюють питання надання інформації конфіденційного режиму. Звернемося до положень згаданих угод, які регулюють ці питання.
Виходячи зі змісту вказаних документів, щодо надання інформації конфіденційного режиму вбачається протиріччя між підвищенням прозорості розслідувань та забезпеченням захисту конфіденційної інформації у наступному:
- подання заінтересованими сторонами неконфіденційних узагальнених викладів конфіденційної інформації органам розслідування (ст. 6.5.1 Антидемпінгової угоди, п. 2 ст. 3 Угоди про захисні заходи, ст. 12.4.1 Угоди про субсидії),
- публічне повідомлення про попередні та остаточні рішення (ст. 12.2 Антидемпінгової угоди, п. 1 ст. 3 Угоди про захисні заходи, ст. 22.3 Угоди про субсидії),
- розкриття істотних фактів, даних та обґрунтованих результатів з усіх відповідних фактичних та правових питань (ст. 6.9 Антидемпінгової угоди, п. 1 ст. 3 Угоди про захисні заходи, ст. 12.8 Угоди про субсидії).
При вирішенні цих завдань Міністерство та Комісія у рамках торговельних розслідувань приймають численні рішення, що тягнуть за собою відповідальність за наслідки. Отже, зосередимося на проблемних питаннях, що виникають при поданні заінтересованими особами неконфіденційних узагальнених викладень конфіденційної інформації Міністерству.
Аналіз відповідних положень угод та чинного законодавства України щодо торговельного захисту дає підстави дійти висновку, що ці нормативно-правові акти не містять чіткого визначення інформації, якій має бути наданий конфіденційний режим, чіткого порядку підготовки належного неконфіденційного резюме конфіденційної інформації, який дає можливість іншим заінтересованим сторонам зробити всебічний та обґрунтований аналіз і підготувати коментарі до такої інформації. Це призводить до вільного тлумачення заявниками, іншими заінтересованими сторонами та Міністерством питань щодо визначення інформації, якій може бути наданий конфіденційний режим у процесі торговельних розслідувань.
Виходячи з власної практики, можемо стверджувати, що деякі тлумачення заявниками питань щодо визначення інформації, якій може бути наданий конфіденційний режим, та згода Міністерства з таким тлумаченням призводять до невиконання Міністерством обов’язку щодо забезпечення необхідного рівня прозорості розслідувань (ст. 6.5.1 Антидемпінгової угоди, п. 2 ст. 3 Угоди про захисні заходи, ст. 12.4.1 Угоди про субсидії). Крім того, ці тлумачення мають негативні наслідки для рівня захисту інтересів інших заінтересованих сторін у розслідуванні, коли вони опрацьовують неконфіденційне резюме конфіденційної інформації з метою надання Міністерству всебічних та обґрунтованих коментарів. Ці проблемні питання також піднімаються під час розгляду спорів Органом врегулювання суперечок СОТ.
Практика Органу врегулювання суперечок СОТ щодо питань конфіденційності
Узагальнюючи положення вказаних вище угод, можна констатувати існування обов’язку заінтересованих сторін розслідування, що надають конфіденційну інформацію, подати її неконфіденційні узагальнені виклади, що мають бути досить детальними, щоб надати можливість іншим учасникам розслідування одержати раціональне розуміння суті інформації, поданої в конфіденційному вигляді. Будь-яка інформація, що за своїм характером є конфіденційною або надається на конфіденційній основі, після доведення доцільності цього розглядається як така Міністерством.
Деталізація таких видів інформації була надана Апеляційним органом у справі EC — Fasteners. Відповідно до рішення, інформація, яка є за своєю природою конфіденційною, становить собою інформацію, яка є комерційно конфіденційною, та, «як правило, не розголошується під час звичайної діяльності, та яка, ймовірно, буде регулярно розглядатися як конфіденційна», а інформація, що надається на конфіденційній основі, «не обов’язково є конфіденційною за своїм змістом, скоріше конфіденційність випливає з обставин, за яких вона надана органам влади».
Поважні причини для надання інформації конфіденційного режиму
Відповідно до угод, заінтересована сторона, надаючи інформації конфіденційного режиму, повинна навести поважні причини та довести доцільність такого режиму. До поважних Апеляційний орган у справі EC — Fasteners відніс причини, достатні для того, щоб виправдати приховування інформації як від громадськості, так і від інших сторін, заінтересованих у розслідуванні, які в іншому випадку мали б право переглядати цю інформацію відповідно до ст. 6 Антидемпінгової угоди. Також поважна причина має демонструвати ризик потенційних негативних наслідків, уникнення яких є достатньо важливим, щоб гарантувати нерозголошення інформації. Апеляційний орган у своєму рішенні відсилає до ст. 6.5 Антидемпінгової угоди, в якій, на його погляд, містяться приклади поважних причин, а саме: коли особа, яка подає конфіденційну інформацію, вказує, що розголошення такої інформації могло б надати значні конкурентні переваги конкуренту, або що її розкриття могло б мати значний негативний вплив на особу, яка подає цю інформацію, або на особу, від якої ця особа її одержала. Але Апеляційний орган зазначив, що ці приклади є ілюстративними, і широкий спектр інших причин можуть бути поважними, такими, що виправдовують трактування інформації як конфіденційної відповідно до ст. 6.5 Антидемпінгової угоди.
Рівень детальності інформації у неконфіденційному резюме
Ще одне важливе питання, яке виникає у заінтересованих сторін, що отримують неконфіденційне резюме конфіденційної інформації, — недостатній рівень детальності інформації у неконфіденційному резюме, що призводить до неможливості одержати розуміння суті інформації, поданої в конфіденційному вигляді.
Одна з проблем — визначення рівня розуміння суті інформації, але група експертів у справі DS189: Argentina — Definitive Anti-Dumping Measures on Carton-Board Imports from Germany and Definitive AntiDumping Measures on Imports of Ceramic Tiles from Italy визначила, що мета цього не конфіденційного резюме полягала в тому, щоб «...інформувати зацікавлені сторони таким чином, щоб дати їм змогу захищати свої інтереси». Доступ до Panel report:
Апеляційний орган у справі EC — Fasteners зазначив, що достатність наданого не конфіденційного резюме буде залежати від конфіденційної інформації, яка мається на увазі, але воно має дозволяти зрозуміти суть прихованої інформації, щоб надати можливість іншим сторонам розслідування подати коментарі та захистити свої інтереси. Тобто зміст неконфіденційного резюме має дозволяти іншим сторонам зрозуміти суть прихованої інформації, забезпечити можливість аналізу цієї інформації для надання коментарів та надати можливість у повній мірі захистити свої інтереси в рамках розслідування.
У справі China — Countervailing and Anti-Dumping Duties on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel from the United States група експертів зазначила, що для дотримання належної процедури заінтересовані сторони повинні мати доступ до резюме конфіденційної інформації, на підставі якого робляться певні висновки, щоб ці висновки могли бути оскаржені. Використання висновку в якості неконфіденційного резюме не дає зацікавленим сторонам можливості зрозуміти, чи насправді конфіденційна інформація є підставою для зробленого висновку. Необхідно подати резюме по суті конфіденційної інформації, а не просто підтвердити висновки, які можуть бути зроблені з неї. Тобто просто надання висновку «на базі» конфіденційної інформації без викладення фактичних, хоч і зведених відомостей щодо конкретних даних, на яких цей висновок зроблений, позбавляє заінтересовані сторони права аналізу інформації, якій надано конфіденційний режим, при викладенні її у вигляді висновків у неконфіденційному резюме.
У справі China — Anti-Dumping and Countervailing Duty Measures on Broiler Products from the United States група експертів також дійшла висновку, що відсутність базової інформації для таблиць або графіків фактично заважає заінтересованим сторонам отримати розуміння суті конфіденційної інформації. Тобто неконфіденційна версія поданої інформації має містити усю неконфіденційну інформацію, надану у конфіденційній версії, а також відомості, які мають бути достатні для розуміння суті конфіденційної інформації, включаючи інформацію, що міститься в таблицях і графіках, якщо така інформація визначена заінтересованою стороною як конфіденційна.
Виняткові обставини щодо узагальнення конфіденційної інформації
У деяких розслідуваннях заінтересовані сторони не надають узагальнені виклади деякої конфіденційної інформації, посилаючись на те, що така інформація не може бути узагальнена. Аналізуючи практику Органу врегулювання СОТ, можна дійти висновку, що наразі відсутнє чітке визначення причин, які можуть вважатися розумним виправданням неможливості заінтересованою стороною зробити узагальнення конфіденційної інформації. Але апеляційний орган у справі EC — Fasteners зазначив, що узагальнення інформації буде неможливим, якщо неможливо розробити альтернативний метод представлення цієї інформації, який забезпечував би достатній рівень деталізації, щоб дозволити зрозуміти суть конфіденційної інформації.
Інформація, що становить комерційну таємницю
Також важливим видом інформації, яка може подаватися заінтересованими сторонами в рамках розслідування, є інформація, що становить комерційну таємницю.
Ст. 505 ЦК України містить юридичне визначення поняття комерційної таємниці та перелік відомостей, що становлять комерційну таємницю, до яких належать відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці. Наказом керівника підприємства визначається склад та обсяг відомостей, які становлять комерційну таємницю, з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 9 серпня 1993 р. № 611. Інформація, що становить комерційну таємницю підприємства, має бути предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її конфіденційності.
Цікаво, що в деяких справах, що розглядаються СОТ, встановлюються спеціальні процедури, пов’язані з використанням такої інформації у процесі розгляду справи. Прикладом можуть стати додаткові робочі процедури групи експертів щодо комерційної конфіденційної інформації, що були прийняті групою експертів 5 жовтня 2018 р. у справі Australia — Anti-Dumping Measures on A4 Copy Paper. Поміж іншого, у вказаних додаткових робочих процедурах група експертів встановила, що будь-яка інформація, яка є у відкритому доступі, не може бути позначена як комерційна конфіденційна. Тобто такій інформації не може бути надано конфіденційний режим.
Конфіденційність інформації у практиці держав-торговельних партнерів України
Позиція Європейського Союзу щодо доступу до конфіденційної інформації, наприклад, в антидемпінгових розслідуваннях закріплена у Regulation (EU) 2016/1036 of 8 June 2016 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union — as amended by Regulations Nos. 2017/2321, 2018/825, 2020/1173 (далі — Основний регламент). Відповідно до його ст. 19 (1), «будь-яка інформація, яка за своєю природою є конфіденційною, або яка надається на конфіденційній підставі сторонами розслідування, за наявності поважних причин розглядаються органами влади як така».
Європейське законодавство не передбачає випадків, коли сторони можуть мати доступ до конфіденційної інформації інших заінтересованих сторін. На відміну від Європейського Союзу та України, законодавством Сполучених Штатів Америки визначено процедуру надання доступу до певної конфіденційної інформації антидемпінгового та спеціального розслідувань на підставі адміністративного захисного наказу (Administrative Protective Order, далі — AЗН), що передбачає санкції за розголошення. Відповідно до АЗН, доступ до службової комерційної інформації (далі — конфіденційна інформація) мають лише юристи, представники заінтересованих сторін, включаючи консультантів, експертів тощо.
Система прозорості передбачає доступ до всієї конфіденційної інформації (за невеликим виключенням), представленої або отриманої під час розслідування від інших заінтересованих сторін. Однак доступ до конфіденційної інформації мають лише уповноважені представники заінтересованих сторін, які підписали АЗН, і лише після подання відповідної заяви під присягою. Представників заінтересованих сторін, які подали заяви, включають у відповідний список.
До зобов’язань по АЗН для представників заінтересованих сторін, що подали відповідні заяви, відносяться: нерозголошення інформації третім особам, включаючи осіб, яких особа представляє; забезпечення зберігання конфіденційної інформації від третіх осіб (замкнені приміщення, окремі файли тощо); знищення отриманої конфіденційної інформації у визначені строки після припинення розслідування та всіх оскаржень.
При кожному поданні конфіденційної інформації до органу розслідування заінтересовані сторони повинні також направити конфіденційну інформацію усім представникам заінтересованих сторін, що включені до списку згідно з AЗН. Недотримання цієї вимоги тягне за собою санкції, які залежать від серйозності порушення та можуть включати:
1) заборону представництва у процесі розслідування перед органом розслідування в будь-якій якості на строк до 7 років або назавжди (санкція поширюється також на партнерів, працівників роботодавця та правопорушника);
2) подання на ім’я прокурора США;
3) подання до комісії з етики відповідної професії для подальшого притягнення правопорушника до дисциплінарної відповідальності;
4) відмова правопорушнику в доступі до конфіденційної інформації під час поточних/майбутніх розслідувань або видання приватного чи публічного листа-догани органом розслідування; або
5) лист-попередження від органу розслідування.
На практиці санкції накладаються рідко.
Переваги системи прозорості США: заінтересовані сторони мають розширені можливості по відстоюванню своїх інтересів; заінтересовані сторони мають можливість здійснити всебічний аналіз та надати якісні коментарі до документів, що надані заявником та іншими заінтересованими сторонами, а також виправити помилки у даних та розрахунках, що подані заявником та іншими заінтересованими сторонами; орган розслідування отримує повні дані, що допомагає уникнути подальших помилок у прийнятті рішень по розслідуванню.
Недоліки системи прозорості США: можливий витік інформації (але випадковий витік трапляється рідко, загроза застосування санкцій представниками заінтересованих осіб сприймається серйозно); додаткова робота для органу розслідування щодо надання доступу до конфіденційної інформації; деякі додаткові витрати для заінтересованих осіб розслідування.
Як бачимо, недоліки є мізерними порівняно з вказаними перевагами.
У пошуках балансу
Ми частково проаналізували рішення Органу врегулювання спорів СОТ щодо надання інформації конфіденційного режиму у процесі торговельних розслідувань. На наш погляд, проаналізовані рішення дають відповіді на деякі спірні питання щодо порядку використання конфіденційної інформації. І ці рішення, які є невід’ємною частиною (acquis) системи СОТ, повинні враховуватися заявниками, заінтересованими сторонами та Міністерством у процесі торговельних розслідувань. Також не буде зайвим для Міністерства звернути увагу на цікаву практику США з цього питання.
Але залишається головне питання: яким чином Міністерству знайти баланс між дотриманням положень міжнародно-правових актів щодо конфіденційності, практики Органу врегулювання спорів СОТ, законодавства України, необхідністю захисту конфіденційної інформації та забезпеченням прозорості у прийнятті рішень і наданням можливості зацікавленим сторонам отримати доступ до інформації, що міститься у матеріалах розслідування, для надання можливості відстоювати свої інтереси у повному обсязі?
На наш погляд, єдиним виходом з цього кута є внесення відповідних змін до національного законодавства щодо торговельного захисту (хоча, як показала практика, це процес досить тривалий) та/або розробка Міністерством методології визначення конфіденційної інформації та підготовки неконфіденційних узагальнених її викладів з залученням юристів-практиків, що спеціалізуються на питаннях практики міжнародної торгівлі. Це допоможе запобігти подальшому зловживанню заявниками та іншими заінтересованими сторонами конфіденційним режимом у рамках торговельних розслідувань.
Пропонуємо при розробці Міністерством такої методології врахувати вимоги міжнародно-правових актів та рішення Органу врегулювання спорів СОТ, які є частиною національного законодавства, існуючі норми національного законодавства та включити до неї, серед іншого:
1) чітке визначення інформації, яка може вважатися конфіденційною, а яка ні;
2) чітке визначення підстав, на які може посилатися заінтересована сторона при наданні інформації конференційного режиму;
3) встановити вимоги до неконфіденційного резюме з прикладами викладення конфіденційних питань, яке забезпечує розуміння суті інформації, яка була позначена як конфіденційна (така практика вже існує у Міністерства у вигляді наведення заінтересованим сторонам прикладів викладення деяких питань у неконфіденційному резюме при наданні інформації щодо основних прав та обов’язків заінтересованих сторін певного торговельного розслідування);
4) виключні випадки і порядок надання доступу до конфіденційної інформації та
5) інші питання за пропозиціями розробників.
Вважаємо, що лише об’єднавши зусилля Міністерства та юристів-практиків для удосконалення процедурних питань у рамках торговельних розслідувань щодо їх прозорості можна досягти збалансованості у забезпеченні рівних прав всіх заінтересованих сторін у рамках торговельного розслідування та зменшити коло неприємних питань з боку представників та експертів з питань міжнародної торгівлі держав-торговельних партнерів України щодо порушень та проведення торговельних розслідувань в Україні.