Ліцензування телерадіомовлення на конкурсних засадах є складним, багатошаровим процесом, в якому поєднані не лише юридичні процедури, але й багато інших факторів – від технічних до світоглядних. Як результат, з декількох учасників конкурсу, кожен з яких однаковою мірою виконав усі формальні вимоги законодавства щодо наданих документів, Нацрада з питань телерадіомовлення має обрати одного, хто, на думку регулятора, є найбільш гідним отримати таку ліцензію.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Виникає питання: чи є чіткі критерії, якими Нацрада має керуватись для обрання саме цієї компанії переможцем конкурсу? Чи тут ми маємо справу з непередбачуваним «власним розсудом державного органу», не стриманим чіткими правилами, який навіть не може стати предметом судової перевірки?
Частково відповідь на це питання мало б дати положення ч. 14 ст. 25 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», яким визначений загальний перелік пріоритетів, що беруться до уваги регулятором під час конкурсу:«При розгляді заяв Національна рада надає перевагу телерадіоорганізації, яка: а) здатна найкраще забезпечити виконання конкурсних умов; б) надає перевагу соціально важливим програмам (інформаційним, соціально-політичним, дитячим тощо), задовольняє інформаційні потреби національних меншин та забезпечує свободу слова; в) має перевагу у фінансово-економічних та професійно-технічних можливостях телерадіомовлення; г) є організацією суспільного телебачення й радіомовлення; ґ) протягом одного року з дня подання заяви не допускала порушень вимог цього Закону щодо розкриття інформації про всіх кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), про всіх пов'язаних осіб та про структуру власності».
З наведеної цитати видно, що система пріоритетів хоча й існує, проте вона є занадто розмитою. Як встановити, хто з учасників конкурсу здатен «найкраще» забезпечити виконання конкурсних умов? Як може суд перевірити це «найкраще»? І навіть більше – як визначити, яким передачам мовник «надає перевагу», якщо він ще не мовить в ефірі, а лише планує це зробити у разі перемоги в конкурсі?
Ставити подібні запитання можна до нескінченності. Однак чинні закони не надають на них однозначної відповіді. Очевидно, що основною проблемою тут є те, що яке б рішення Національна рада не прийняла, кому б не віддала перевагу в конкурсі на видачу ліцензії, це рішення однаково базуватиметься на законі. А як за таких умов можна визначити, яке з відповідних рішень є «більш законним»?
У правовій науці ситуація, коли органу виконавчої влади надається свобода діяти на власний розсуд, тобто, оцінюючи ситуацію, вибрати один з кількох можливих варіантів дій (або утриматися від дій) чи один з можливих варіантів рішень, кожне з яких є однаково законним,називається дискреційними повноваженнями. І саме концепція «дискреції» надає нам можливість здійснити юридичну перевірку рішення,прийнятого Національною радою (як і будь-якого іншого органу, наділеного подібними повноваженнями).
Проте в Україні, як то часто буває, абсолютно цивілізована і проєвропейська концепція дискреційних повноважень надзвичайно швидко була спотворена безграмотною правозастосовчою практикою. Як наслідок, замість розвитку суспільних відносин та забезпечення інтересів суспільства,термін «дискреція» став розумітись так: «державний орган може робити що завгодно, в тому числі те, що законодавець не дозволив».
1. Дискредитована дискреція
Мода виправдовувати не передбачені законом (а отже заборонені для державного органу) дії туманним терміном «дискреційні повноваження» прийшла порівняно недавно. Першим публічним проявом став процес перегляду Конституційним Судом України президентського указу про розпуск Верховної Ради. Нагадаю, у 2007 р. Президент Віктор Ющенко прийняв указ про розпуск Парламенту з підстав, не передбачених Конституцією. Це викликало цілу низку як політичних, так і юридичних суперечок щодо правомірності прийнятого указу. І саме тоді в українських таблоїдах вперше перед широкою публікою з’явився термін «дискреція», за допомогою якого обґрунтовувалась правомірність дій гаранта дотримання Конституції, навіть у випадках, коли Конституція вчинення таких дій не дозволяє.
З того моменту можна говорити, що в Україні принципово спростилось ставлення держави до ст. 19 Конституції України. Як ми пам’ятаємо, ця норма забороняє державним органам вчиняти будь-які інші дії ніж ті, що прямо передбачені законами. Проте впродовж останніх років під поняттям «дискреційні повноваження» фактично стали розуміти будь-яке державне свавілля та самодіяльність державних органів, а обережні застереження юристів типу «нагадайте, будь ласка, коли саме скасували ст.19?» розбивались об солідний термін, зміст якого кожен тлумачив по-своєму.
Звичайно, головна проблема ніяк не в терміні. Як часто буває, проблема у значних обсягах безграмотності та непрофесіоналізму як серед державних органів, так і серед багатьох суддів. Почувши «дзвін», українська державна машина не зуміла або свідомо не захотіла ідентифікувати, звідки він. Як результат, під абсолютно європейським терміном «дискреційні повноваження» почали розуміти що завгодно, а сам термін був спотворений до невпізнаваності.
2. Дискреційні повноваження
Отож, що таке дискреційні повноваження? Як згадувалось вище, до них належать передбачені законом випадки, коли суб’єкт владних повноважень вправі на власний розсуд приймати одне з декількох варіантів управлінських рішень. При цьому, є помилкою ототожнювати дискреційні повноваження зі вседозволеністю, на чому окремо і багато разів зосереджував увагу Європейський суд з прав людини.
Так, наприклад, у рішенні від 17.06.2008 р.у справі «Мелтекс ЛТД та Месроп Мовсесян проти Вірменії» суд зазначив, що в будь-якому випадку закон має визначати обсяг будь-яких дискреційних повноважень компетентних органів і порядок їх реалізації з достатньою ясністю, беручи до уваги законну мету таких заходів, та надавати особі адекватний захист від свавільного втручання (§81 рішення).
Іншими словами, дискреційні повноваження у державного органу виникають лише тоді, коли такі повноваження надані законами України. Тобто саме закони, а не «власний розсуд» суб’єкта владних повноважень, мають дозволяти останньому прийняти одне з декількох рішень. І кожне з цих рішень має бути чітко передбачене законом. У протилежному випадку, за відсутності відповідного законодавчого положення, держорган яких-небудь дискреційних повноважень мати не може.
До речі, ця концепція цілком підкріплюється положеннями Конституції. Вже згадувана вище ст.19 Конституції України не допускає інших дій для державних та комунальних органів крім тих, які передбачені законом. Тому, з огляду на такі конституційні обмеження, не може бути іншого розуміння дискреційних повноважень, крім як повноважень, передбачених законом. Саме такі принципи закладені в це поняття і європейськими структурами, і науковцями, і навіть українським законодавством та, як не дивно, пленумом Вищого адміністративного суду України. Останній у своїй постанові «Про судове рішення в адміністративній справі» від 2013 р. правильно вказав, що суб’єкт владних повноважень вправі приймати рішення «на основі адміністративного розсуду» лише «відповідно до закону», тобто у передбачених законом випадках.
Нажаль, навіть наявність такого застереження у постанові пленуму Вищого адміністративного суду не допомагає уникати непорозумінь у правозастосуванні, в тому числі з боку самого Вищого адміністративного суду.
3. Дискреційні повноваження та свобода слова
Отже, вище зазначено, що повноваження Національної ради з питань телебачення і радіомовлення при конкурсній видачі ліцензій мають всі ознаки дискреційних повноважень, оскільки право видати ліцензії одному учаснику, одночасно відмовивши іншим, передбачене законом, а його реалізація вимагає додаткового, використовуючи термінологію ВАСУ, «адміністративного розсуду», який не має чіткого юридичного визначення.
Проте, навіть наявність у регуляторного органу права на такий «розсуд» не дозволяє йому видавати ліцензії як заманеться. Насамперед,тому що такі дії перебувають під подвійним контролем:на нього поширюються як загальні правила реалізації дискреційних повноважень, так і положення стосовно забезпечення права на свободу поширення інформації. Останнє включає в себе також право поширювати інформацію засобами мовлення, що, у свою чергу, дозволяє використовувати відповідні принципи свободи слова до процедур ліцензування мовлення. Такий висновок прямо підтверджується практикою Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні у справі «Глас Надєжда ЕООД та Еленков проти Болгарії» зазначив, що «відмова видати ліцензію на мовлення є перешкоджанням свободі вираження поглядів заявника». В іншому рішенні Європейський суд зазначив, що «немає принципової різниці чи то у видачі ліцензії на мовлення відмовлено за окремою заявкою, чи коли така ліцензія не була надана у разі програшу в конкурсі» (рішення у справі «Мелтекс ЛТД та Месроп Мовсесян проти Вірменії»).
Іншими словами, за висновком Європейського суду з прав людини, відмова регуляторного органу у видачі ліцензії, в тому числі у зв’язку з програшем заявника у конкурсі, є обмеженням права на свободу поширення інформації, передбаченого ст.10 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.
Останній висновок є важливим, оскільки по суті саме ст.10 Конвенції буде визначати порядок реалізації дискреційних повноважень регуляторним органом при видачі ліцензій на конкурсних засадах. І дотримання цього порядку вже може стати предметом судової перевірки.
4. Критерії правової оцінки рішень щодо ліцензування
Отже, рішення про видачу або про відмову у видачі ліцензії вважатиметься правомірним лише в тому випадку, якщо воно відповідає вимогам ст.10 Конвенції про захист прав людини та враховує всі критерії, за яких втручання в реалізацію права поширювати інформацію вважається допустимим.
Об’єкти юридичної перевірки в таких справах роз’яснені Європейським судом у рішенні у справі «Глас Надєжда ЕООД та Еленков проти Болгарії». За висновком Суду, «при вирішенні питання правомірності відмови у видачі ліцензії необхідно визначити, чи таке перешкоджання було «передбачено законом», переслідувало одну чи більше законних цілей відповідно до 3-горечення п.1 ст.10 або п.2 цієї статті та було «необхідним у демократичному суспільстві».
Відтак, для доведення правомірності прийнятого рішення про відмову у видачі ліцензії на мовлення суб’єкт владних повноважень повинен довести наступні обставини:
а) відмова у видачі ліцензії Позивачу обґрунтована підставами, що «встановлені законом»;
б) відмова у видачі Позивачу ліцензії на мовлення переслідувала одну чи більше законних цілей, передбачених ч. 2 ст. 10 Конвенції;
в) досягнення зазначених у попередньому абзаці законних цілей можливе лише шляхом відмови у видачі Позивачу ліцензії на мовлення.
Недоведення хоча б однієї з зазначених вимог є безспірною підставою для скасування рішення про відмову у видачі ліцензії на мовлення й автоматичного скасування рішення про її видачу.
Тут варто зазначити, що в більшості випадків Європейський суд з прав людини закінчує аналіз правомірності рішень щодо ліцензування вже на перевірці дотримання першого критерію. Головною причиною є відсутність у таких рішеннях достатнього обґрунтування причин, з яких регуляторний орган вирішив саме так розпорядитись своїми дискреційними повноваженнями.
В Україні також впродовж тривалого часу існувала зазначена проблема. Наприклад, у2009 р. Вищий адмінсуд підтвердив неправомірність рішення Національної ради щодо видачі ліцензії лише на тій підставі, що в рішенні не було обґрунтовано мотивів його прийняття. Проте, слід визнати, що існує і протилежна судова практика, коли суди у своїх рішеннях посилались на «дискреційні повноваження» та усувались від власної судової перевірки дій Нацради.
Наостанок можна сказати, що останнім часом в цьому питанні відбулись істотні зрушення у кращий бік. Зокрема, 1.10.2015 р. набули чинності зміни до Закону України «Про телебачення і радіомовлення», за якими рішення про відмову у видачі ліцензії має містити детальне обґрунтування підстав, з яких Національна рада прийняла таке рішення, з посиланням на конкретні норми цього Закону, встановлені під час розгляду заяви про видачу ліцензії обставини, підтверджені документально та належними доказами.
Очевидно, вказана норма є досить прогресивною, оскільки не лише відповідає практиці Європейського суду з прав людини, але фактично вводить обов’язковість надання державним органом детальних пояснень причин, за яких він саме так вирішив реалізувати свої дискреційні повноваження. Залишилось лише дочекатись, коли подібні норми поширяться на всіх суб’єктів владних повноважень.