Незважаючи на кризові часи та світову пандемію, останні декілька років український ІТ-сектор зростав більш ніж на 20% щороку. Схоже, ІТ перетворюється на стратегічну галузь української економіки. Більше того, висока якість освіти, продуктів та послуг ІТ-спеціалістів дають Україні всі можливості стати глобальним ІТ-центром та провідною країною з R&D в ІТ.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Саме для стимулювання розвитку української ІТ-індустрії та підвищення конкурентоспроможності України та українських ІТ-компаній із залучення іноземних інвестицій цього року були прийняті 2 важливих Закони: «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (далі — Закон про «Дія Сіті») та «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні». Вони регламентують спеціальний податковий та правовий режим для ведення ІТ-бізнесу в Україні — «Дія Сіті», який має запрацювати вже наприкінці січня — на початку лютого 2022 р.
Окрім нововведень щодо статусу резидента та спеціального оподаткування, різних моделей трудових взаємовідносин (ФОП, гіг-контрактори тощо), у «Дія Сіті» будуть доступні деякі елементи англійського права та інших іноземних правових систем. Серед іншого, це можливість для резидентів «Дія Сіті» укладати договори про нерозголошення (Non-disclosure), про утримання від вчинення конкурентних дій (Non-compete), про непереманювання (Non-solicitation), договори позики з альтернативним зобов’язанням (convertible loan) та гарантії та запевнення (warranties and indemnities).
Чому саме елементи англійського права? Тому, що більшість клієнтів українського ІТ-сектору знаходяться у США (близько 50%), країнах Західної Європи та у Великобританії (близько 40%). Більше того, іноземні інвестиційні та M&A угоди найчастіше підпорядковуються праву Англії та Уельсу завдяки його універсальним та зрозумілим принципам та інструментам, які, на жаль, не були доступні в українському законодавстві. Нове регулювання вирішує таку невизначеність і дозволить українському ІТ-бізнесу та іноземним інвесторам впевнено застосовувати ці перевірені часом інструменти.
Компенсація
Компенсація, передбачена ст. 25 Закону про «Дія Сіті», є аналогом заздалегідь визначених збитків (liquidated damages) у системі загального права. Цей інструмент переважно застосовується у випадках, коли потенційні збитки від порушення договору будуть нематеріальними, або ж їх розмір буде важко визначити. Саме тому сторони договору мають можливість заздалегідь узгодити розмір такої компенсації чи суму збитків, яких може бути завдано у випадку того чи іншого порушення договору.
При зверненні до суду за стягненням компенсації у кредитора відсутня потреба доводити розмір завданих збитків. Водночас, якщо кредитор вважатиме, що договірної компенсації недостатньо, він може звернутися з позовом про відшкодування збитків. Особа, для якої встановлено зобов’язання щодо виплати компенсації, має право просити суд зменшити її розмір, якщо доведе, що сума компенсації перевищує суму збитків, завданих іншій стороні договору. Таким чином, компенсація перекладатиме тягар доказування розміру завданих збитків з кредитора на боржника.
Законодавець прямо передбачив можливість використання компенсації для договорів про нерозголошення та про утримання від вчинення конкурентних дій. Проте цей перелік не є вичерпним, компенсація може бути передбачена і в інших договорах. Головна умова — принаймні одна сторона такого договору повинна бути резидентом «Дія Сіті».
Безумовно, положення про компенсацію слід обов’язково включати за обставин, коли у випадку порушення встановити зв’язок між порушенням і шкодою, її розміром буде проблематично. Наприклад, щодо комерційної таємниці, ноу-хау, проєктів та продуктів, які ще не вийшли на ринок або перебувають на ранній стадії запуску.
Договір позики з альтернативним зобов’язанням (convertible loan)
Більшість стартапів мають досить низьку оцінку на ранніх етапах, або ж така оцінка не проводиться взагалі. За таких умов залучити фінансування класичними інструментами (позикою або продажем частки у статутному капіталі) доволі проблемно. Як альтернативний варіант, у загальному праві існує можливість отримати «конвертовану позику». З прийняттям Закону про «Дія Сіті» такий вид позики тепер імплементовано в національне законодавство як договір позики з альтернативним зобов’язанням.
Договір конвертованої позики укладається між інвестором та компанією-резидентом «Дія Сіті». Відповідно до його умов, на вимогу інвестора (або за настання певної обставини) замість повернення позики компанія буде зобов’язана прийняти інвестора до складу учасників ТОВ. Якщо ж позикодавець вже є учасником компанії, він може збільшити свою частку у статутному капіталі на суму позики. Законодавець дозволяє сторонам самостійно встановлювати правила визначення розміру частки, яку може отримати інвестор. Як правило, цей розмір вираховується як співвідношення непогашеної грошової вимоги до ринкової вартості 100% статутного капіталу компанії та суми непогашеної вимоги (post-money valuation).
Крім того, інвестор за договором конвертованої позики найчастіше отримує певні переваги. Серед найпоширеніших — встановлення ліміту оцінки вартості компанії (valuation cap) та певна знижка (discount). При встановленні ліміту оцінки, якщо ринкова вартість компанії буде вища за такий ліміт, інвестор отримає частку, розраховану відповідно до ліміту оцінки, а не ринкової ціни. Якщо ж у договорі була передбачена знижка, інвестор отримає частку, розраховану відповідно до ринкової оцінки з урахуванням знижки.
Договір конвертованої позики вигідний як для стартапів (проєктів) та ІТ-компаній, так і для іноземних інвесторів. З одного боку, стартап чи ІТ-компанія має можливість залучити необхідний додатковий капітал від іноземного інвестора. З іншого боку, для іноземних інвесторів та венчурних фондів конвертована позика — це передбачуваний та зрозумілий механізм інвестування, який надає певні гарантії та можливість повернення/примноження інвестицій.
Запевнення та компенсація (warranties and indemnities)
Запевнення та компенсація, мабуть, — найважливіша частина угод у сфері M&A. З прийняттям Закону про «Дія Сіті» ними можна буде ефективно скористатися і за правом України.
За загальним правилом, покупець має сам належним чином перевірити об’єкт угоди (caveat emptor). Водночас покупець, як правило, володіє меншим обсягом інформації, ніж продавець. Щоб запобігти приховуванню важливої інформації, покупець може попросити продавця надати запевнення (warranties) стосовно ключових аспектів угоди та діяльності компанії. Як правило, це запевнення щодо повноважень, права власності на частку, дотримання корпоративного законодавства, фінансової звітності, активів, податків, ключових договорів та контрагентів, судових спорів, прав інтелектуальної власності тощо. Сторони можуть погодити компенсацію (liquidated damages) покупцю на випадок, якщо запевнення виявилося неправдивим з умислу або необережності. Якщо компенсація передбачена не була, покупець вправі звернутися з позовом про відшкодування збитків у зв’язку з порушенням запевнень. Призначення запевнень — виявити проблему в компанії та забезпечити покупцю відшкодування, якщо ця проблема була від нього прихована.
Законодавство стосовно «Дія Сіті» нарешті впроваджує певні принципи англійського права, які, безумовно, надаватимуть іноземним інвесторам гарантії передбачуваності та захищеності. А це, у свою чергу, сприятиме залученню іноземних інвестицій та подальшому розвитку українського ІТ-сектору.
