У нескінченному процесі свого розвитку людство досягло багатьох важливих речей. Хоча б узяти для прикладу соціальну структурованість та самоорганізацію нас із вами у суспільство та розмаїття його інститутів, включаючи державу як один з найважливіших. Та, як відомо, жодне досягнення не обходиться без негараздів, що трапляються на шляху до нього або недоліків, що залишаються назавжди. Держава як інститут, безперечно, повна таких недоліків…
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Метою цієї статті не є критика інституту держави, як це могло здатися. Натомість проблеми, про які йтиметься, пов’язані суто з обмеженістю фінансових можливостей державного бюджету. Хіба є у світі країна, яка може похизуватися бездонністю свого «гаманця»? Дехто може навести приклади кількох країн Близького Сходу, та навіть їм довелося звертати низку державних програм через зниження світових цін на ресурси, які є фундаментом їхнього добробуту та фінансової стабільності. Що вже говорити про решту країн світу?Достатніх коштів для інвестування у важливі інфраструктурні об’єкти, як правило, держава не має, що і змушує її співпрацювати з приватним сектором для досягнення соціальних цілей.
Інструментарій державно-приватного партнерства (далі – ДПП) є найбільш виправданим у сучасному світі для вирішення такого роду питань. Він дозволяє здійснювати залучення приватних інвестицій, сучасних технологій і ноу-хау для підтримання або створення адекватної інфраструктури держави. Важливим є те, що Україна не знаходиться осторонь глобального процесу. Протягом тривалого періоду ведеться вітчизняна дискусія щодо проблем ДПП, можливість застосування тих чи інших механізмів для реалізації великих інфраструктурних та соціальних проектів активно обговорюється з початку 2000-х років. Безперечно, маємо і певний результат цього процесу, здебільшого втілений у нормативному регулюванні на законодавчому рівні та рівні підзаконних актів спеціалізованих регуляторів. Однак,особливо пишатися наразі не маємо чим.
Нещодавно Верховна Рада України ухвалила законопроект «Про внесення змін до деяких законів України щодо усунення регуляторних бар’єрів для розвитку державно-приватного партнерства та стимулювання інвестицій в Україні» (далі – Закон), направлений на вирішення певних правових прогалин та суперечностей у законодавстві, що заважають реалізації проектів ДПП. Разом з тим,досвід минулих численних обговорень та спроб вирішення проблем ДПП, які здійснюються вже далеко не перший рік, але завжди закінчуються сумнівним результатом, свідчить, що питання про майбутнє успішне впровадження ДПП проектів залишається відкритим. Перед нами ще тривалий шлях. Для успішного прийняття та впровадження цього Закону, після його підписання Президентом та введення в дію, а також для подальшого вдосконалення численних підзаконних нормативних актів, утому числі профільного законодавства у галузі житлово-комунального господарства,охорони здоров’я, транспорту потрібні подальші кроки та, в першу чергу, бажання органів влади впровадити ефективну систему реалізації проектів ДПП.
Одним з найважливіших чинників успішного провадження проектів ДПП будь-де у світі є питання їх фінансування. Загалом, «класичні» проекти ДПП передбачають наявність 3-хтипів фінансування: державним коштом – державним партнером;завдяки приватним інвестиціям (найчастіше, шляхом вкладень у капітал спеціально створеної компанії (SPV) або спільного підприємства (JV))– приватним партнером;шляхом запозичених коштів – кредиторами. Як правило, обсяги державних коштів, які можуть бути інвестовані у проект ДПП, значно обмежені у зв’язку з загальним дефіцитом бюджету. Більше того, через особливості бюджетного процесу в більшості випадків державні кошти можуть бути виділені та інвестовані лише в межах одного року та підлягатимуть перегляду на щорічній основі в рамках планування бюджету на кожен рік. Це є суттєвим негативним чинником, який впливає на «живучість» проектів ДПП, що запроваджуються на довготривалій основі.
Обсяги інвестування власних коштів приватним партнером, найчастіше, є також незначними та у світовій практиці можуть становити в середньому 5-10% запланованих вкладень у проект. Це, зокрема,пояснюється тим, що окрім фінансування приватний партнер бере на себе велику кількість операційних ризиків проекту. Основна ж частка капіталовкладень, необхідних для реалізації проектів ДПП, отримується з ринку запозичень. Отже, надзвичайно важливими є підготовка та структурування проекту ДПП таким чином, аби під нього можна було отримати адекватне фінансування. Іншими словами, проект повинен бути bankable, тобто настільки транспарентним, зваженим та обґрунтованим, що кредитор мав би можливість «покласти» його у систему розрахунку ризиків та скласти адекватний кредитний профайл.
У контексті важливої ролі, яку відіграє боргове фінансування у процесі реалізації ДПП проектів, слід також акцентувати увагу на тому, що пропозиція міжнародного фінансування для проектів у нашій країні є тепер вкрай обмеженою. Причин цьому ціла низка, включаючи ті, що пов’язані з політичною нестабільністю і з ситуацією на сході України, з регуляторною турбулентністю тощо. Здається, немає потреби зупинятися на цьому більш детально . Однак, враховуючи цю ситуацію, на ринку варто особливо прискіпливо зважати на потенційну «кредитну привабливість» структури проекту. За інших рівних умов, хіба що найпрозоріший та найзрозуміліший проект матиме шанс на отримання зовнішнього фінансування.
Розглянемо коротко один з основних видів фінансування проектів ДПП, які пропонує світова практика. Таким є проектне фінансування (project finance). Відмінною рисою такого фінансування у міжнародній практиці є те, що кредитори, в першу чергу,оцінюють майбутні грошові потоки, які генеруватимуться у результаті створення чи перебудови певного об’єкту інфраструктури (наприклад, автомагістралі, лікарні, закладу освіти, тощо). На відміну від традиційного кредитування, при якому, насамперед, оцінюється актив, що може бути переданий у заставу на користь кредиторів, а також кредитоздатність самого позичальника (у проектах ДПП позичальником найчастіше виступає SPV). Така спеціальна проектна юридична особа не має власних активів,окремих від проекту,та не має належної кредитної історії, оскільки вона створюється спеціально для самого проекту.
У той же час, майно проекту (власне об’єкт інфраструктури) або є ще не створеним, якщо проектом ДПП передбачається побудова нового об’єкту «з нуля», або його вартість значно нижча обсягів необхідного фінансування. До того ж, об’єкт інфраструктури, зазвичай, має досить обмежену ліквідність (навіть у новозбудованому або перебудованому стані) через те, що такий об’єкт є специфічним та його призначення вузьке. Крім того, більшість таких об’єктів, взагалі,належить до таких сфер діяльності, які здійснюються тільки державою (або ж надзвичайно обмеженим колом учасників ринку) та є недоступними для ведення звичайного бізнесу. Так, лікарня не може бути легко перепрофільованою у бізнес-центр, на який з’явиться більший попит на ринку нерухомості. Завод з переробки відходів не може бути перетворений на інший завод, автомагістраль не може стати нічим іншим. У зв’язку з цим, реалізація на ринку такого активу кредиторами, з метою повернення вкладених коштів, викликає значні труднощі,зокрема у випадку провалу проекту ДПП
Враховуючи зазначену специфіку ДПП, основним завданням при структуруванні проекту ДПП є раціональний та найбільш ефективний розподіл ризиків між усіма учасниками проекту (державним партнером, приватним партнером та кредиторами). З позиції кредиторів, які надаватимуть фінансування, одним з найбільших ризиків проекту ДПП для них буде неплатоспроможність SPV та незавершення нею проекту ДПП. У міжнародній практиці ДПП найбільш поширеними механізмами, за допомогою яких кредитори можуть мінімізувати цей ризик та, відповідно, надати більш дешеве фінансування в необхідному обсязі, є право «вступити у проект» та замінити дефолтну SPV на іншу (step-inrights), страхування певних ризиків та отримання забезпечення як від державного партнера, так і від приватного інвестора (здебільшого, від акціонера SPV). Ефективне поєднання таких механізмів надає можливість для проекту ДПП отримати адекватні запозичення на ринку капіталів.
Та чи можливе впровадження таких механізмів в українські проекти ДПП?
Згідно з чинними нормами законодавства, будь-яка заміна приватного партнера, який виступає стороною договору ДПП, є неможливою, адже укладення договору ДПП здійснювалось на підставі конкурсу. Однак Закон (у редакції, підготовленій до повторного другого читання)містить нове положення про те, що така заміна може відбутися за пропозицією кредитора після укладення договору ДПП, що, безумовно, є кроком вперед. Разом з тим, цей крок є недостатнім для того, щоб говорити про існування ефективного механізму заміни приватного партнера. Адже, відповідно до вказаної редакції Закону, кредитор лише має право звернутися до державного партнера з пропозицію щодо заміни, атака заміна здійснюватиметься в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. По-перше, звичайно ж, такого порядку наразі не існує, і не зрозуміло, яким буде такий порядок у майбутньому. По-друге, формулювання положення Закону саме собою говорить про те, що у кредитора не буде остаточного впливу на заміну та на вибір нової SPV, а таку SPV обере відповідний орган влади (тобто державний партнер). Здебільшого, це нівелює будь-який позитив від нововведення Закону, оскільки механізм step-inrights так і залишиться на папері. Отже, чи погодиться кредитор надати необхідне фінансування для проекту ДПП, якщо він розумітиме, що не матиме жодної можливості виправити порушення проекту протягом тривалого строку його реалізації?
В умовах значної обмеженості доступних коштів на ринках капіталу, яка наразі існує, важливим для кредитора також буде отримання забезпечення, що може хоча б частково покрити фінансові ризики кредитора. У проектному фінансуванні різноманітних проектів ДПП, у забезпечення надаються права на отримання майбутньої грошового виторгу від такого проекту. Однак, зважаючи на те, що будь-які грошові потоки від реалізації проекту почнуть генеруватися на більш пізніх стадіях проекту, тобто лише після успішного завершення будівництва/реконструкції об’єкту, застава таких прав на майбутній виторг не може бути єдиним та достатнім забезпеченням. Зокрема, у практиці ДПП найбільш ризиковою стадією завжди є перша стадія (або ж одна з перших стадій) проекту –будівництво /реконструкція.
Отже, кредитори повинні будуть отримати в забезпечення як сам актив (незважаючи на його обмежену ліквідність на ринку нерухомості) та інше доступне забезпечення, наприклад, різноманітні гарантії від державного партнера, гарантії виконання від приватного партнера (акціонера SPV), заставу прав за договорами страхування, заставу коштів на банківських рахунках тощо. Однак відкритим залишається питання, чи можливо в рамках українського законодавства створити надійне забезпечення, враховуючи, що об’єкт інфраструктури в більшості випадків знаходиться у державній чи комунальній власності, а грошові потоки, які будуть отримані від проекту в майбутньому, можуть підлягати обов’язковому та першочерговому перерахуванню до бюджету.
Редакція Закону намагається частково вирішити це питання(принаймні стосовно активу) та встановлює, що об’єкт інфраструктури, який створюється чи здобувається у рамках проекту ДПП, може належати приватному партнерові. Разом з тим, після закінчення строку дії договору ДПП приватний партнер у будь-якому разі зобов’язаний передати такий об’єкт державному партнеру. Таким чином, виникає низка запитань. Зокрема, як (а точніше, за якою процедурою) право власності на державне чи комунальне майно повинно передаватись приватному партнеру, враховуючи, що будь-яке відчуження об’єктів державної власності є обмеженим, жорстко врегульованим та повинно відбуватись відповідно до різноманітних приватизаційних процедур. Крім того, чи свідчить така норма Закону про створення нового «підвиду права власності» – строкове право власності, яке не передбачене чинним цивільним законодавством взагалі. Ці питання наразі залишаються відкритими та за відсутності їх подальшого законодавчого врегулювання можуть призвести до ще більшої кількості проблем і ризиків, аніж до реалізації проектів ДПП.
І нарешті, одним з важливих механізмів зменшення вартості запозичення (відповідно, збільшення шансів отримання фінансування) є страхування ризиків. Однак, зважаючи на комплексність та складність проектів ДПП і велику кількість різноманітних ризиків, які притаманні таким проектам, можливість укладення адекватних договорів страхування щодо таких проектів в Україні є надзвичайно обмеженою, якщо не сказати – повністю відсутньою. Адже в Україні відсутні експортні кредитні агентства, до яких приходять, у першу чергу, учасники проектів ДПП для страхування ризиків. У цьому аспекті, на жаль, жодних суттєвих кроків наразі не здійснюється, а питання страхування в цілому залишається поза межами законодавства щодо ДПП та відповідної законотворчої діяльності. Прогалину доводиться заповнювати за допомогою іноземних страховиків, які готові запропонувати відповідні послуги у зв’язку з українським проектним фінансуванням. Однак слід зважати на те, що окрім відносно високої вартості таких послуг у прив’язці до українського контексту, ще можуть виникати певні регуляторні ризики. Мінімізація таких ризиків можлива хіба що шляхом того ж таки внесення змін до законодавства.
Проектне фінансування, хоча і є найбільш поширеним інструментом залучення сторонніх кредитних ресурсів у проекти ДПП, але це не єдиний механізм, вироблений світовою практикою. Залежно від специфіки проекту та стадії його реалізації, кошти можуть залучатися на ринках капіталу і шляхом випуску публічного боргового інструмента, і через операції форфейтингу, і шляхом надання бланкової позики чи під незначне забезпечення активами або банківською гарантією. Та проектне фінансування (беручи до уваги всі «але» та «якщо» української буденності) видається найбільш перспективним механізмом для залучення боргу у проекти ДПП, на який варто робити ставку.