Сектор видобутку нафти і газу (разом – вуглеводні) на території України важко назвати процвітаючим. Галузь, яка мала б давати серйозний прибуток чи хоча б серйозну кількість вуглеводнів за ціною собівартості, хай і високою, сьогодні приносить державі мізер. Безумовно, така ситуація пояснюється і об’єктивними причинами, однак суттєва проблема полягає у недоліках державного регулювання правового режиму для цього сектору.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Вочевидь, це не надто влаштовує новий уряд, тому було висловлено ініціативу запровадити серйозні зміни нормативного регулювання. У цьому дописі спробуємо розібратись:
1) якою є поточна юридична модель (режим) у секторі видобутку вуглеводнів,
2) які в ній є недоліки і практикуються зловживання,
3) які основні аспекти угод про розподіл продукції та їх застосування та
4) прогноз наслідків зміни юридичної моделі.
Status quo
Зараз у нафтогазовидобувному секторі в Україні працює близько сотні приватних компаній. Основною юридичною моделлю відносин держава-інвестор є угода (договір) про спільну діяльність (ДСД). Сторонами таких договорів зазвичай є дочірні підприємства НАК «Надра України» і приватні компанії. Предметом ДСД є «спільної діяльності», яка забезпечує розвідку і освоєння урочищ, видобуває вуглеводні та отримує прибуток від їх продажу.
Інвестор вносить основну частину фінансування такої діяльності, зазвичай є оператором, однак ліцензії на свердловини (родовища) можуть належати і дочірній компанії, і інвестору. Кожна сторона отримує право придбати у «спільної діяльності» визначену договором частку вуглеводнів за ринковою ціною. Сплачуються податок з доходу, ПДВ і рентні платежі, при цьому і об’єкт, і адміністрування оподаткування не є чітко зрозумілими, що підтверджується, зокрема, листом Міндоходів і зборів «Про справляння у 2014 році плати за користування надрами для видобування корисних копалин» і законопроектом К. Ляпіної «Про внесення змін до Податкового кодексу України (щодо удосконалення деяких норм Податкового кодексу України)» .
Необхідно зазначити, що договори про спільну діяльність зазвичай незначні за обсягом і не містять детальних положень щодо спільної діяльності сторін по проекту. Це надає можливості для ряду зловживань – наприклад, заволодіння інвестором правами на родовище на підставі рішень суду за наслідками невиконання державою ряду зобов’язань, зокрема по внесенню додаткових інвестицій. При цьому такі зобов’язання можуть бути завідомо нездійсненими, даватись саме з метою створити інвестору підстави для звернення до суду. Практикуються також безпідставне відбирання/надання ліцензій на розробку родовищ, завідомо невигідні умови розподілу прибутків спільної діяльності та деякі інші схеми. У підсумку надходження до бюджету держави від такої співпраці виміряються, якщо не брати до уваги «Укргазвидобування», декількома мільйонами гривень на рік.
Тож навряд чи можна дивуватися ініціативі пана Прем’єр-міністра навести трохи порядку у цій сфері, зокрема шляхом запровадження такої юридичної моделі державно-приватних відносин, яка, принаймні, зменшила б простір для зловживань. Відтак, було висловлено ідею про переведення цього локомотиву на нові рейки – угод про розподіл продукції (УРП), передбачених Законом України «Про угоди про розподіл продукції» (далі – Закон про УРП).
Модель УРП
Концепція державно-приватного партнерства за угодами про розподіл продукції полягає у наступному. Держава отримує частку вуглеводнів, добутих переважно коштом інвестора. Відносини сторін регулюються угодою про розподіл продукції. Ризики і управління закріплюються за оператором, яким зазвичай є інвестор, а держава може контролювати розробку об’єктів.
Сфера дії Закону про УРП
Зауважимо, що для сфери нафто- і газовидобутку позитивної оцінки заслуговує більш вузька сфера дії (scope) Закону про УРП. Так, він є більш вузьким і наближеним до специфіки нафтогазової галузі, дозволяє точніше і повніше враховувати інтереси сторін. Крім того, у цій сфері Закон про УРП має пріоритет перед іншими законами України, а режим УРП має стабілізаційне положення. Зокрема, держава гарантує, що до прав і обов’язків інвестора, визначених угодою про розподіл продукції, протягом строку її дії буде застосовуватися законодавство, чинне на момент укладення угоди, крім законодавства, що зменшує розмір податків чи зборів або скасовує їх, спрощує регулювання господарської діяльності щодо пошуку, розвідки та видобування корисних копалин, послаблює процедури державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. В той же час, стабілізаційне застереження не діє щодо змін законодавства з питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку та охорони довкілля.
Важливо також, що на інвестора не поширюється дія нормативно-правових актів органів виконавчої влади та місцевого самоврядування, якщо такі акти обмежують права інвестора, визначені угодою про розподіл продукції, за винятком приписів органів державного контролю та нагляду, що видаються відповідно до законодавства України з метою створення умов для безпечного ведення робіт, охорони надр, довкілля, збереження здоров’я населення.
Сторони угод
Суттєво відрізняється режим УРП і у аспекті сторін договорів. Зокрема, стороною з боку держави має бути Кабінет міністрів. Крім того, передбачається додатковий контроль суспільства через міжвідомчу комісію, хоча не можна не відзначити, що представники суспільства участі у такій комісії не беруть. Інвестор обирається на конкурсі, однак зберігається можливість не проводити конкурс, зокрема, за ініціативи поточного надрокористувача. У будь-якому разі, сторона договору в особі уряду видається більш солідною, ніж регіональні дочірні компанії НАК «Надра України», і більш доступною для суспільного контролю.
Додатковими способами забезпечення дотримання ринкових умов та прозорості є проведення конкурсу для вибору інвестора-сторони угоди про розподіл продукції, а також експертиза і погодження проекту такої угоди. Під час конкурсу враховуються програма робіт на ділянці надр, технологічні рішення, заходи з охорони довкілля, фінансова забезпеченість та міжнародний досвід учасника для виконання програми робіт та інвестування. Втім, навряд чи можна сподіватись на надзвичайну ефективність передбачених критеріїв, зокрема такого, як «привабливість умов інвестування».
Крім того, проекти угод про розподіл продукції підлягають обов’язковій державній експертизі з фінансових, правових, природоохоронних та інших питань і мають бути узгоджені з органом місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування відповідно до угоди. Безумовно, це узгодження може скласти чималу проблему для інвестора. Приклад тому – історія погодження УРП (Chevron) з Івано-Франківською і Львівською обласними радами. В той же час, таке положення доречне у перспективі декларованої децентралізації публічної влади.
Строк дії
Строк дії ДСД зазвичай прив’язувався до строків дії відповідних ліцензій, що створювало потенційно непередбачувану для інвестора прив’язку до рішень органів державної влади. Навряд чи можна було назвати цю прив’язку такою, що заохочувала інвестора до тривалого планування. Водночас саме масове скасування ліцензій може стати способом розірвати значну частину невигідних для держави ДСД і вивільнити простір для угод про розподіл продукції.
Зазначимо, що Закон про УРП не містить мінімальних строків дії угод, однак у міжнародній практиці такий строк зазвичай складає понад 10 років. При цьому характерне етапування строку дії, тобто встановлення часових рамок окремих етапів (пошук, розвідка та видобування корисних копалин), що, безумовно, додає гнучкості сторонам. А от прив’язка строку дії УРП до строку дії ліцензії відсутня. Навпаки, ліцензії та інші дозволи прив’язуються до УРП, завдяки чому інвестор отримує значно більше стимулів для довгострокового планування. При цьому держава зберігає всі передбачені угодою можливості для її припинення у нормальний спосіб, а не через спірні перетасовки ліцензій.
Обсяг змісту УРП
На відміну від ДСД, для УРП передбачено суттєвий перелік істотних умов, що, на нашу думку, сприяє ретельнішому захисту інтересів сторін, а також відображає інтереси суспільства.
Слід відзначити, зокрема, що в угоді про розподіл продукції визначаються:
- перелік видів діяльності інвестора та програма обов’язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування;
- проект рекультивації земель;
- перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;
- вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт;
- порядок узгодження сторонами бюджетів та програм робіт;
- порядок визначення вартості видобутих корисних копалин, в т.ч. валюта, у якій буде виражено таку вартість в угоді за участю іноземного інвестора;
- склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією.
Також обов’язково визначається порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової продукції, причому Закон дозволяє, щоб за умовами угоди її можна було передавати у вигляді грошового еквівалента. Доречність такої свободи наразі видається сумнівною.
Натомість позитивної оцінки, порівняно з ДСД, заслуговують такі істотні умови, як:
- порядок контролю за виконанням угоди про розподіл продукції;
- вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок;
- умови переуступлення інвестором прав та обов’язків, передбачених угодою.
Такі обов’язкові положення додають суттєвої передбачуваності відносинам сторін по кожному окремому проекту і, вочевидь звужують простір для зловживань.
Серед частково прокоментованих більш ніж 30 істотних умов, угоди повинні містити також:
- положення про декларування видобувних характеристик;
- порядок користування геологічною, геофізичною та іншою інформацією;
- порядок і особливості обліку витрат на промислові та технологічні потреби;
- порядок узгодження та затвердження програм робіт, зокрема програм проведення нафтових операцій;
- умови страхування майнових ризиків, включаючи втрату видобутих корисних копалин внаслідок розливу, повені, пожежі;
- умови передачі іншому інвестору (іншим інвесторам) у багатосторонній угоді належної йому (їм) частини прибуткової та/або компенсаційної продукції або їх грошового еквіваленту, якщо це передбачено угодою.
Таким чином, неважко зрозуміти, чому обсяг УРП зазвичай вимірюється сотнями сторінок. Безумовно, досягнення і виписування угоди у такий детальний спосіб може становити труднощі для сторін, надто у малих проектах. В той же час, кожна сторона отримує максимум можливостей для захисту своїх прав та інтересів.
Соціальна складова
Ще одним бонусом УРП вважаємо наявність умов про local content та best practices compliance. Мова йде про обов’язки інвестора щодо надання переваг продукції, товарам, роботам, послугам українського походження (за рівних умов стосовно ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам); прийняття (наймання) на роботу працівників переважно з числа громадян України, а також їх навчання. В той же час, пам’ятаючи приклади невдоволення органів місцевого самоврядування низьким рівнем local content за УРП (Shell, Chevron), доцільним видається розширення положень Закону про УРП у цій частині.
Ліцензії і дозволи
За режимом УРП, держава зобов’язується надавати всі необхідні дозволи і ліцензії на строк дії угоди одночасно з її укладенням, а не навпаки, як передбачено ДСД, і це є додатковою гарантією для інвесторів. Зокрема, держава забезпечує надання інвесторам та сприяє наданню їх підрядним, субпідрядним та іншим організаціям (особам) погоджень, квот, спеціальних дозволів на користування надрами та ліцензій на здійснення діяльності з пошуку (розвідки) та експлуатації родовищ корисних копалин, актів про надання гірничого відводу, документів, що засвідчують право користування землею, та інших дозволів, документів дозвільного характеру, ліцензій, пов’язаних із користуванням надрами, виконанням робіт, будівництвом споруд, передбачених угодою про розподіл продукції.
В той же час, держава зберігає право обмежити чи припинити дію спеціального дозволу на користування надрами на умовах угод про розподіл продукції у разі виникнення безпосередньої загрози життю та здоров’ю людей або довкіллю в порядку, передбаченому такою угодою.
Внесок і вигоди держави
Внесок держави до спільного проекту (партнерства) загалом здійснюється через діяльність органів державної влади: надання об’єкту для розробки, забезпечення належних умов для видобутку вуглеводнів, сприяння діяльності інвестора. Можливі (але необов’язкові) також грошові внески. Ці аспекти не надто відрізняються від режиму ДСД, однак такі умови і не можуть суттєво різнитися.
Основна вигода держави за режимом УРП полягає в отриманні частки видобутої продукції. При цьому цілком можливий варіант, коли ця частка не коштуватиме державі жодних грошей. Крім того, за режимом УРП можна передбачити обов’язок інвестора продати частину продукції на території України (за цінами не нижче звичайних), що також сприяє задоволенню внутрішнього попиту.
Таким чином, порівняно з ДСД, державі не доводиться викупляти видобуті вуглеводні за ринковими цінами (якими б вони не були) у спільної діяльності. Враховуючи поточний дефіцит нафти і газу в Україні, наповнення резервів дешевим власним продуктом видається стратегічно важливим, зокрема для задоволення першочергових і соціальних потреб.
Контроль за реалізацією проекту
УРП передбачає можливості для здійснення державою контролю за виконанням угоди. Такий контроль здійснюють Кабінет міністрів України або уповноважений ним центральний орган виконавчої влади. Комплексна перевірка виконання умов, передбачених угодою про розподіл продукції, здійснюється раз на 5 років. При виявленні істотних порушень, передбачених угодою, уряд має право звернутися до суду (чи іншого передбаченого угодою органу вирішення спорів) з вимогою про дострокове розірвання угоди з відшкодуванням збитків та одночасним зупиненням або без зупинення виконання передбачених угодою робіт.
Водночас не можна не зауважити, що і УРП по-українськи містить простір для зловживань. Зокрема, це переуступка участі в УРП, за якою інвестор має право передати повністю або частково свої права та обов’язки, визначені угодою, будь-якій юридичній або фізичній особі. Однак порядок здійснення такої переуступки може передбачатись угодою, тож кожна сторона має рівні можливості для запобігання порушенням власних прав і інтересів.
Широкі можливості відкриває і положення Закону про УРП щодо заохочення іноземних інвесторів, за яким на інвестора та усіх його підрядників не поширюється режим ліцензування та квотування під час ввезення в Україну належного їм або орендованого обладнання, матеріалів, устаткування та іншого майна, необхідного для провадження робіт, визначених угодою про розподіл продукції.
Зрештою, характер УРП ніби як «надбудови» над багатьма органами публічної влади з різними інтересами і компетенцією має той недолік, що благородно береться за дуже багато аспектів, тож навряд чи можна розраховувати на 100% ефективну їх реалізацію, надто у невеликих проектах.
Таким чином, можна дійти висновку, що режим УРП має ряд суттєвих переваг, причому не лише для держави, а й для інвесторів. При цьому такі переваги значною мірою залежать від ефективності сторін у договірному процесі щодо укладення угод. Безумовно, слід очікувати копіткої праці із запровадження нової юридичної моделі і подолання опору зацікавлених у збереженні нинішньої. Однак навіть у передбаченому законом вигляді модель угод про розподіл продукції має цілу низку переваг порівняно з договорами про спільну діяльність, тож є всі підстави сподіватись, що реформування змусить нафтогазову валку України їхати по-новому – по рейках УРП