Як зробити будь-який закон токсичним на стільки, що не голосування за нього буде прирівнюватися хіба що не до державної зради? Ось алгоритм дій. Для цього треба кілька компонентів. Придумайте йому просту, але заполітизовану назву. Друге. Замішайте туди багато політики. Третє. Накрутіть навколо нього багато політичної колотнечі і мінімум фахових дискусій. А ще краще – заявіть, що вартість його неприйняття для країни – кредит МВФ. І все готово.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Таке наразі відбувається із сумнозвісним законопроектом 2571д «Про внесення змін до законодавчих актів України щодо удосконалення деяких механізмів регулювання банківської діяльності». Назву йому придумали за класикою жанру – Антиколомойський. Хоча інтересів цього олігарха він торкається дуже опосередковано. І головне – напустили багато інформаційного диму та політики. А по суті, під прапором «антиолігархічної боротьби», йде чергове проштовхування антиконституційного закону, який може повністю покласти на лопатки банківський сектор та створити з НБУ – установу з надповноваженнями. І хто буде управляти НБУ – той буде фактично управляти державою.
Законопроект надає розширених повноважень НБУ його посадовим особам залишати на ринку тільки ті банки, які будуть лояльні до НБУ (тобто влади). Всіх інших буде знищено. Який це ефект дасть для банківського та фінансового сектора країни, як і для всієї економіки – пояснювати не треба.
Мені все рівно, яку «мишачу метушню» влаштували навколо цього законопроекту його лобісти та противники, які афілійовані з певним олігархом чи політичними силами. Але як юрист та колишній правоохоронець, я не можу спокійно споглядати як вчергове гвалтують Закон та юридичну логіку. Тому мною було надано кілька основних правок до цього закону. Те, що у профільному Комітеті з фінансів вони переважно не будуть прийняті – я навіть не сумніваюсь. Адже є чітке політичне замовлення на прийняття цього закон, а для того, щоб його «положити» внесено 16 000 правок, які зараз Комітетом розглядаються у турборежимі. Без розбору по суті. Однак вважаю концептуально важливим пояснити суть найважливіших та принципових власних 17-и внесених правок адже на мій погляд вони демонструють більшість «підводних каменів», які знаходяться в цьому законі.
1. Законопроект містить положення, згідно яких при розгляді адміністративних справ щодо оскарження індивідуальних актів НБУ та Фонду гарантування вкладів про виведення банків з ринку, суд покладається виключно на кількісні, якісні оцінки та висновки, що були зроблені власне НБУ та/або Фондом, Кабінетом Міністрів України, Міністерством фінансів України та Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку
Таким чином, виявляється, що позивач проти НБУ повинен використовувати тільки інформацію НБУ та Фонду гарантування вкладів! Фактично знищується інститут судової експертизи і право на вільний вибір доказів з боку позивача.
Тому я запропонував виключити це положення з законопроекту, яке протирічить основоположним принципам судочинства, які викладені, зокрема і в Кодексі адміністративного судочинства. В редакції законопроекту запропонована частина 6 ст. 266-1 КАС України визначає виключне коло експертів у справі та наказує суду, який саме висновок та якого експерта є беззаперечним та обов’язковим. При цьому зазначаю, що вказані цією нормою експерти є стороною справ, про регулювання яких йдеться у цій статті. Більше того, ці сторони (НБУ, Фонд гарантування вкладів та ін..) є відповідачами по справах, тобто зацікавленими особами.
Таким чином, ч.6 ст.266-1 КАС України значно звужує повноваження суду, порушуючи такі фундаментальні принципи судового процесу, що передбачені ст. ст. 8, 9 цього Кодексу а саме, рівність учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та обмежують свободу одного із учасників процесу у наданні ним суду своїх доказів. Крім того, ч. 6 статті 266-1 порушує статтю 129 Конституції України щодо засад правосуддя.
2. Законопроект містить недопустимі положення щодо строку подачі позовних заяв по адміністративних справ щодо оскарження індивідуальних актів НБУ та Фонду гарантування вкладів. І вони на думку авторів законопроекту, є граничним і поновленню не підлягають. Я пропоную це категорично виключити! Нагадаю, що є ст. 121 КАСУ у якій передбачена можливість поновлення та продовження процесуальних строків. Так, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними.
Крім того, у КАСУ є глава 6, яка регулює питання перегляду судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами. Відповідно до цієї глави підставами перегляду судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами є:
1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;
2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;
3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.
3. Автори законопроекту пропонують включити в статтю 173 (вирішення питання про арешт майна) КПК те, що не стосується арешту майна, а саме: «заборона вчинення дій іншим особам під час реалізації Фондом гарантування вкладів фізичних осіб майна банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, та банку, що ліквідується відповідно до Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб». Пропоную це виключити!
Зміст зазначеної норми в редакції законопроекту не дозволяє встановити, про заборону вчинення яких «дій іншим особам» у ній йдеться і яке це має відношення до арешту майна. Адже ч. 1 ст. 170 КПК чітко визначено, що арештом майна є ТИМЧАСОВЕ, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
4. Змінами до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» законопроектом впроваджується новий термін «професійне судження», а саме «вмотивований та обґрунтований висновок та/або оцінка Національного банку України щодо фактів, подій, обставин, осіб, що ґрунтується на знаннях і досвіді Національного банку України також на комплексному та всебічному аналізі інформації та документів, поданих до Національного банку України в межах передбачених законодавством процедур та отриманих Національним банком України, у тому числі в результаті здійснення ним банківського регулювання та нагляду, а також інформації з відкритих джерел». Це нововведення є подібним до діяльності судових експертів.
Мною запропоновано викласти термін «професійне судження» у новій редакції, що забезпечить однозначне трактування та недопущення свавілля посадовими особами НБУ. Так, «професійне судження – нормативно-правовий акт Національного банку України щодо фактів, подій, обставин, осіб, що ґрунтується на комплексному та всебічному аналізі інформації та документів, поданих до Національного банку України в межах передбачених законодавством процедур та отриманих Національним банком України, у тому числі в результаті здійснення ним банківського регулювання та нагляду, а також інформації з відкритих джерел».
Тобто, термін «професійне судження» має бути нормативно – правовим актом НБУ. Відповідно до ст. 56 ЗУ «Про НБУ» не може прийматись якесь рішення НБУ та не бути нормативно правовим актом, тим більш, що цей документ будуть розглядати у судах.
Крім того, мною запропоновано виключити визначення «вмотивований та обґрунтований» оскільки це досить суб’єктивні поняття, що не відповідають принципу юридичної визначеності правової норми та створює, як свідчить правозастосовна практика, передумови для судового оскарження рішень НБУ.
Також, я виключив визначення «ґрунтується на знаннях і досвіді Національного банку України» оскільки стосовно інституції такий вираз не використовується. Такі поняття «ґрунтується на знаннях і досвіді» вживаються стосовно певних живих фізичних осіб. Це все рівно, якби дописали «грунтується на народній мудрості та традиціях».
5. У статті 6 (Організаційно-правова форма банку) Закону України «Про банки і банківську діяльність» мною запропоновано ВИКЛЮЧИТИ новий абзац, яким встановлено, що у разі суперечності норм інших законів (включаючи кодекси) з нормами цього Закону, норми цього Закону мають перевагу.
Тобто автори пропонують визнати норми Закону України «Про банки» вищі за норми Закону України «Про судоустрій та статус суддів» або КАСУ чи КПК?
Але вибачте. Відповідно до Основного Закону Україна є правова держава (ст.1). Статтею 8 Конституції встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. А тому, застосування такого визначення що Закон України «Про банки» має вищу силу над всіма кодексами є абсурдним та відповідно має місце порушення конституційна норма про верховенство права.
6. Кількома правками до статті 75 (Віднесення банку до категорії проблемних) та статті 76 (Віднесення банку до категорії неплатоспроможних) Закону України «Про банки і банківську діяльність» мною запропоновано залишити чинні строки (180 днів) для приведення проблемними банками своєї діяльності у відповідності із вимогами законодавства, у тому числі нормативно-правовими актами НБУ. Адже від запропонованого скорочення таких строків в половину виграє тільки НБУ. Таким чином НБУ отримає надповноваження по зачистці банківського ринку. І на ринку залишаться тільки «лояльні» банки з «лояльними» акціонерами, а всі інші будуть ліквідовані по скороченій процедурі.
Ще однією правкою до статті 76 (віднесення банку до категорії неплатоспроможних) я запропонував встановити, що НБУ має право прийняти рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних у разі невиконання банком протягом п'яти робочих днів поспіль двох і більше відсотків своїх зобов'язань перед вкладниками та іншими кредиторами через недостатність коштів.
Ключове: Виходячи із конструкції законопроекту, НБУ може прийняти рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможних у разі невиконання лише одного договору перед вкладником або кредитором без встановлення будь-яких строків та розміру зобов’язань. На моє переконання, така логіка є незаконною з огляду на невизначеність ступеню невиконання банком зобов’язань перед вкладниками. Тому, мною запропоновано встановити строк у робочий тиждень та розмір, що встановлений у чинній нормі – 2 і більше відсотка невиконання банком своїх зобов’язань.
Крім цього, ці ж статті 76 та 77 я запропонував ДОПОВНИТИ новим абзацом: «У разі не оприлюднення у строк визначений цією частиною повного тексту рішення про віднесення банку до категорії неплатоспроможного посадові особи Національного банку України несуть відповідальність згідно чинного законодавства.»
Це зроблено для того щоб посадові особи НБУ не приховували інформацію від учасників банку, вкладників, інших кредиторів та контрагентів банку. Іншими словами – у разі не оприлюднення повного тесту посадові особи НБУ несуть відповідальність за свої дії.
7. Пропоную у статті 41-1. Закону «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб», (Особливості виведення неплатоспроможного банку з ринку за участю держави) виключити останній абзац ч. 16: Правочини з обтяження грошових зобов’язань банку перед пов’язаними з банком особами, вчинені протягом одного місяця до дати прийняття рішення про участь держави у виведенні банку з ринку, та в період з дати прийняття такого рішення до дати набуття державою права власності на акції неплатоспроможного або перехідного банку включно, вважаються нікчемними
Ця норма не відповідає ч. 1 ст. 58 Конституції України, за якою закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. До того ж, перелік підстав, за яких правочини (у тому числі договори) неплатоспроможного банку є нікчемними, визначено у ч. 3 ст. 38 Закону «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб».
8. Ну і наостанок правка щодо виключення пункт 3 Прикінцевих та перехідні положень, відповідно до якого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб надається доручення здійснити (продовжити) процедури виведення неплатоспроможних банків з ринку, ліквідацію банків відповідно до Закону України “Про систему гарантуванням вкладів фізичних осіб”, підстави (індивідуальні акти) для початку тимчасової адміністрації, ліквідації яких було визнано протиправними (незаконними) та скасовано до дня набрання чинності цим Законом.
Тобто цією нормою пропонується узаконити не обов’язковість виконання судових рішень. Це положення суперечить наступним конституційним норма, а саме ст.ст. 8, 124, 129, 129-1 Конституції України.
Отже підсумовуючи.
В тому турборежимі, в якому наразі розглядаються правки до цього Законопроекту та з огляду на політичну волю на його прийняття від вищого керівництва країни – можна спрогнозувати, що він буде прийнятий доволі скоро. Все це дійство перетворилося на якийсь театр абсурду з поганими акторами. І з цивілізованим законодавчим процесом нічого спільного не має.
Тому можна абсолютно прогнозувати, що законопроект не надто й відкорегують і більше антиконституційних норм залишаться. А відповідно, залишиться й велика кількість підстав для звернення до Конституційного Суду України для визнання даного закону не конституційним. Не думаю, що західні партнери України не бачать цієї юридичної вакханалії і не зроблять відповідних висновків. Тому таке омріяне владою після прийняття цього закону отримання кредиту МВФ – може й не статися.