Про важливість здорової конкуренції для розвитку сильної економіки говорилося вже дуже багато. Тому наразі доцільно поговорити про динаміку дій регулятора у справі забезпечення справедливих «правил гри» в окремо взятій державі. Приміром, в Україні головний регулятор — Антимонопольний комітет України — вже кілька років поспіль публікує великі річні звіти, в яких наводить цифри, графіки, діаграми. Однак погодьтеся, завжди цікавіше відстежувати тренди у порівнянні, наприклад, з практикою Єврокомісії. Зрозуміло, що порівняння національного ринку і ринку ЄС певною мірою є умовним, зважаючи на різницю структури та функціонування, однак деякі тенденції можна простежити та зіставити.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Далі в цьому матеріалі ми спиратимемося на інформацію, викладену в річному звіті АМКУ за 2018 р., який був опублікований в середині березня, а також на підсумкові чи поточні документи Єврокомісії.
Ринки фармацевтики
На початку 2019 р. Єврокомісія оприлюднила звіт щодо правозастосовної практики дотримання вимог конкуренції у фармацевтичному секторі (2009–2017 рр.). Звіт коротко зазначає значущі справи та практики, які здійснили помітний вплив на формування поточних поглядів та підходів Єврокомісії щодо оцінки стану конкуренції у фармацевтичному секторі. Також цінність Звіту полягає в тому, що він спирається на приклади національної правозастосовної практики держав-членів.
Серед найпоширеніших порушень конкуренції на фармацевтичному ринку ЄС Єврокомісія відзначила різні форми перешкоджання виходу на ринок генериків, зусилля, спрямовані на уповільнення інновацій, та інші антиконкурентні практики. Найпоширеніші антиконкурентні практики можна згрупувати таким чином:
- Домовленості між виробниками оригінальних ліків та виробниками генериків, за якими компанії-генерики погоджуються обмежити або відкласти свій вихід на ринок після спливу дії патенту на оригінальний препарат в обмін на переваги (грошова винагорода тощо), надані виробником оригінальних препаратів. Такі договори передбачають координацію між конкурентами, тому кваліфікуються як антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання, незважаючи на форму, в якій вони укладені. Визначними в цій категорії є справи Fentalyn (укладання договору про спільні заходи з промоції продукції, за яким компанія-генерик погоджувалася не виходити на певний ринок в обмін на щомісячний платіж з боку виробника оригінального лікарського засобу, який перевищував заплановані доходи від продажу засобу-генерика; Johnson&Johnson отримав штраф у розмірі 10,8 млн євро, а Novartis — 5.5 млн євро); Lundbeck (виробник оригінальних лікарських засобів виплатив значну суму чотирьом компаніям-генерикам та викупив їхні запаси продукції з метою знищення, а також надав гарантії щодо отримання прибутку за договором дистрибуції; Lundbeck отримав штраф у розмірі 93,8 млн євро, а компанії генерики — 52,2 млн євро). Загальний суд ЄС вважає, що домовленості про відкладення виходу на ринок є подібними до домовленостей про розподіл ринку, а отже, становлять системну загрозу конкуренції. Додатково такі домовленості можуть поєднуватися з порушеннями, пов'язаними зі зловживанням домінуючим становищем, що яскраво демонструють справи Servier (розмір штрафу, накладеного на учасників антиконкурентної домовленості, у поєднанні з ринковим становищем учасників домовленості становив 315 млн євро) та Paroxetine (на порушників — GlaxoSmithKline та компанії-генерики — накладено штраф у розмірі 56,3 млн євро).
- Зловживання законними правами, насамперед, власника права на об'єкти права інтелектуальної власності. Зокрема, йдеться про втілення комерційної стратегії, за якою відбувається маніпуляція правами власника патенту, а оригінальний виробник вибірково скасовує реєстрацію певних засобів, строк захисту яких завершився, але до того як генерик офіційно був виведений на ринок. На практиці це призводить до того, що лікарі не можуть виписати рецепт на офіційно неоприлюднений генерик, а аптеки не можуть оперативно зреагувати та закупити генерики. Також зловживання правами може мати іншу форму. В розслідуванні проти німецької фармацевтичної компанії Boehringer Ingelheim названа компанія зловживала можливостями патентного захисту шляхом подання незліченної кількості заявок на отримання патенту щодо нових засобів для лікування обструктивного захворювання легень, чим фактично було заблоковано або щонайменше значно відстрочено вихід на ринок конкуруючого генерика, який на той момент перебував на завершальній стадії підготовки.
- Розповсюдження негативної інформації про генерики. Нещодавно Суд ЄС опублікував настанови стосовно класифікації інформації, розповсюдження якої поміж органів влади, спеціалістів у галузі охорони здоров'я та широкої публіки може бути проблематичним з позиції конкурентного права ЄС. Це інформація про наукову невизначеність, оманливі дані про побічні ефекти генериків, спрямовані на зниження конкурентного тиску з боку таких лікарських засобів.
- Бойкот генериків з боку фармацевтичних асоціацій, оскільки продажі дешевших генериків є невигідними фармацевтам, адже приносять менший прибуток (штраф на декілька асоціацій фармацевтів у розмірі 1 млн євро).
- Зловживання домінуючим становищем у формі встановлення зависоких цін (накладено штраф на Pfizer – 103 млн. євро, а Flynn – 6,32 млн. євро: ця справа наразі знаходиться на новому розгляді національного регулятора Сполученого Королівства), подання неправдивої інформації до патентного відомства з метою блокування виведення генериків на ринок (AstraZeneca – штраф 52,5 млн. євро), надання інформації, що вводить в оману з метою перешкоджання застосування генериків замінників (Sanofi-Aventis – 40,6 млн. євро;)“
- Інші антиконкурентні дії: справа Hoffmann‑La Roche (штраф 90,6 млн євро) та Novartis (92 млн євро), в якій вони уклали ліцензійний договір, зокрема, щодо ринку Італії, за яким штучно розділили сфери застосування еквівалентних ліків, що призвело до встановлення вищих цін; пропонування компаніями, які мають ознаки домінуючого становища, знижок лікарям та фармацевтам на свою продукцію, що створювало перешкоди конкурентам тощо (Pfizer Hellas); перешкоджання постачальникам фармацевтичної продукції в отриманні доступу до споживачів або сировини, що мало помітний влив на довгострокові спроможності з продажу дешевших ліків.
Більшість із зазначених справ була підтверджена результатами судових розглядів у відповідних юрисдикціях та Судом ЄС (залежно від підсудності справи).
Додатково до практики розслідування порушень та моніторингу ситуації Єврокомісія займає активну позицію щодо застосування важелів запобігання порушенням у фармасекторі (зокрема, на етапі розгляду заяв про надання дозволу на концентрацію). У кількох великих справах про концентрацію (Teva/Allergan, Pfizer/Hospira, Novartis/GSK та Johnson&Johnson/Actelion) дозвіл був наданий за умови відчуження певних активів (передано право виробництва певних ліків) незалежним третім особам.
Національні особливості фармацевтичної конкуренції
Для національного регулятора фармасектор також є одним з найважливіших. Відповідно до звіту АМКУ, серед основних проблем українського фармацевтичного ринку зазначено, що ринки оптової торгівлі лікарськими засобами мають обмежені можливості доступу на ринок нових учасників, зокрема, через існування адміністративних бар'єрів (ліцензування) та економічних бар'єрів (потреба значних інвестицій); ринки роздрібної торгівлі (регіональні) здебільшого характеризуються наявністю ознак монопольного (домінуючого) становища; багато запитань викликають дії органів місцевого самоврядування щодо надання переваг окремим аптечним закладам (наприклад, щодо надання в оренду комунального майна, надання доступу до участі в державних програмах); порушення під час публічних закупівель. Враховуючи специфіку проблематики, значні зусилля АМКУ спрямовані на подолання недоліків і прогалин в регуляторній сфері з метою зменшення ризиків зловживання з боку держави та гравців ринку.
Водночас регулятор проявляє активність щодо дослідження поведінки гравців на ринку. Звіт АМКУ наводить дані, згідно з якими найцікавіші справи на фармаринку стосувалися таких порушень:
- Велика справа про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», спільного україно-естонського підприємства у формі ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд» та ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» та ТОВ «БаДМ». На думку АМКУ, порушення полягали в укладенні між зазначеними підприємствами договорів, які передбачали такі механізми ціноутворення, що стимулювали обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосувалися розподілу ринку за асортиментом товару, а також забезпечували можливість підвищення цін на лікарські засоби Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель. Зазначений антиконкурентний ефект досягався завдяки встановленню експортних обмежень щодо реалізації ліків Sanofi названими дистриб'юторами, встановлення системи контролю виробника над певними видами діяльності дистриб'юторів (над дотриманням експортних обмежень, контроль за напрямками, обсягами продажів та складськими запасами), стимулювання продажів пріоритетних товарів, встановлення системи заохочувальної винагороди за дотримання умов договору, крос-субсидізація одних груп товарів за рахунок іншої групи товарів. Рішенням АМКУ на ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» був накладений штраф у розмірі 69,5 млн грн, на ТОВ «Оптіма-Фарм, Лтд» — близько 40,7 млн грн та на ТОВ «БаДМ» — близько 28,7 млн грн. Рішення Комітету було оскаржене до суду та розглянуте у стислі строки (за останніми двома компаніями для проходження трьох інстанцій знадобилося близько півроку; щодо ТОВ «Санофі-Авентіс Україна» наразі є лише рішення апеляції). Варто відзначити, що суди в усіх трьох справах були одностайними та виступили не на боці АМКУ — рішення Комітету було скасоване через недоведення АМКУ порушень, на які він посилався у своєму рішенні.
В цьому контексті хотілося б зауважити, що види поведінки, на які посилався АМКУ, вже давно тестує Єврокомісія з різних аспектів та в різних індустріях. До цього часу була розроблена низка настанов, рекомендацій, накопичилося чимало судової практики. До того ж такий досвід включає провідні практики окремих держав-членів, а не лише спільного ринку. Наразі ми відсторонимося від конкретних справ та імен і прокоментуємо явища.
Звісно, не можна «сліпо» перебирати досвід ЄС, зважаючи на різницю національного та загального ринків. Однак можна спиратися на підходи, алгоритми та щонайважливіше — критерії достатності доведеності порушень. У такому випадку судам було б важче не зважати на розмір маржі, що перевищує 100%, або це змусило б замислитися, що існують умови, за яких ціль та дії компанії з ознаками монопольного (домінуючого) становища, спрямовані на отримання прибутку, можуть ставати проблематичними для конкуренції.
Загалом, ця справа ще раз вказує на існування системного дефіциту правозастосовних рекомендацій у сфері конкуренції. За умови існування доволі прогресивного Закону України «Про захист економічної конкуренції» та низки підзаконних нормативно-правових актів, ринку дуже не вистачає системних роз'яснень та настанов щодо практичних аспектів основоположних юридичних концепцій, на яких ґрунтується спеціальне законодавство. Як результат, АМКУ в цьому аспекті недостатньо використовує свою дискрецію, а суди, не маючи орієнтирів щодо проблематики, вирішують спори виходячи із загальних засад (зокрема, господарського права). Звісно, це не зовсім коректно для спорів, які випливають із законодавства про захист економічної конкуренції.
- В межах публічних закупівель великі штрафи за рішенням АМКУ були накладені, зокрема, на ТОВ «Рош Україна» — близько 9 млн грн та ТОВ «БаДМ» — майже 5,5 млн грн; рішення АМКУ було оскаржене до Господарського суду м. Києва, який відмовив ТОВ «Рош Україна», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Бізнес Центр Фармація» у задоволенні позовних вимог. Будемо спостерігати, як ситуація розвиватиметься надалі.
- Київський ОТВ АМКУ дослідив дії 85 суб'єктів господарювання, які містили ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення на фасадах аптечних закладів інформації «Соціальна аптека», «Оптові ціни», «Економ Аптека». За результатами дослідження були надані рекомендації про припинення таких дій. 30 суб'єктів господарювання усунули порушення та привели зовнішнє оформлення аптечних закладів у відповідність до законодавства.
Порівнюючи звіт Єврокомісії та діяльність АМКУ, варто зауважити, що проблеми правозастосування, з якими зіштовхуються держави у фармасекторі, збігаються. Однак країни ЄС сьогодні є більш ґрунтовними у своєму підході, який передбачає розгляд регулятором (судовий розгляд), періодичне узагальнення регулятором практичних змістовних аспектів. Окрім того, правозастосовна практика ЄС вирізняється більшою різноманітністю. Приміром, ми чули про існування домовленостей факрмакомпаній з українськими лікарями та фармацевтами, багато хто зіштовхувався з ситуацією, коли певні ліки раптово зникали тощо. Однак, очевидно, ці питання все ще на часі в Україні.
Антиконкурентні узгоджені дії
Продовжуючи тему вертикальних угод, слід коротко згадати «свіже» рішення Єврокомісії, згідно з яким Nike було оштрафовано на 12,5 млн євро за обмеження транскордонних продажів у формі заборони торговцям здійснювати продажі ліцензійної продукції поза межами певної території в межах ЄС. Nike у ліцензійних угодах встановила прямі обмеження на продажі ліцензійної продукції поза межами встановленої території, а також передбачила непрямі обмеження — обов'язок ліцензіатів відстежувати канали продажів субліцензіатів та роздрібних торгівців, а також можливість Nike припинити договір внаслідок недотримання вимог щодо територіальності та проводити перевірки дотримання таких вимог. Незаконна практика Nike тривала близько 13 років та зачіпала ліцензійні продукти, які містили бренди різних футбольних клубів (зокрема, Barcelona, Manchester United, Juventus, Inter Milan, As Roma).
Ще з останніх новин — наприкінці березня 2019 р. Єврокомісія запустила «eLeniency» — новий онлайн-інструмент, призначений для спрощення процедури подання компаніями заяв та документів у межах процедури звільнення від відповідальності або зменшення розміру штрафів учасників картелів, а також у процесі розгляду інших антиконкурентних узгоджених дій.
Нове програмне рішення «eLeniency» дозволить учасникам зазначених процедур та їхнім представникам подавати в межах звернення про звільнення від відповідальності заяви та документи онлайн. Це означає, що все спілкування з Єврокомісією можна буте перевести на електронну платформу.
Доступ до «eLeniency» є обмеженим та захищеним. Система забезпечує еквівалентні гарантії конфіденційності та юридичного захисту, як і традиційна процедура. Всі дані передаються по захищених каналах і не можуть бути скопійовані або роздруковані. Свідчення, надані через «eLeniency», не підлягають розкриттю в цивільному судочинстві, так само як і усні свідчення. Ця система функціонуватиме без вихідних та перерв.
Відповідно до звіту АМКУ, переважна кількість справ про антиконкурентні узгоджені дії стосувалася спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. До того ж АМКУ концентрував зусилля на розробці проектів регуляторних актів. Однак про динаміку розгляду справ за процедурою звільнення від відповідальності у звіті не згадується.