Все в межах закону, або як не стати об'єктом розслідування АМКУ

"Влаштування порядку зараз – дозволить зберегти наш час у майбутньому", - Йоганн В. Ґете.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Минулий рік був особливим для державного регулювання та контролю за дотриманням законодавства щодо захисту конкуренції в Україні. Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ, Регулятор) нещодавно опублікував Річний звіт за 2017 рік (далі – звіт), в якому неодноразово наголошувалося про успіх Регулятора у сфері накладення штрафів за різноманітні порушення законодавства про захист економічної конкуренції. У звіті зазначено: «2017 рік став рекордним за всі роки діяльності АМКУ в частині сплати порушниками законодавства про захист економічної конкуренції штрафів та пені. Так, розмір сплати штрафів та пені у 2017 році становив 340,6 млн грн та перевищив більше ніж у 10 разів розмір 2016 року». Цікаво, що цей показник стосується саме сплачених штрафів, тоді як суми накладених штрафів - набагато більші.

Дійсно, такий грошовий показник привертає особливу увагу до діяльності Регулятора та свідчить про те, що вектор розвитку регулювання конкурентних відносин в України набирає нових обертів. Із загального розміру штрафних санкцій (1 803,2 млн грн), накладених у 2017 році:

• майже 41,0 млн грн – за порушення у вигляді зловживань монопольним становищем;
• понад 1 684,6 млн грн – за порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання;
• майже 50,5 млн грн – за порушення у вигляді недобросовісної конкуренції;
• майже 27,2 млн грн – за порушення інших видів.

Знання закону та практики суттєво знижує ризик відповідальності

Зважаючи на значні розміри штрафних санкцій, очевидним є те, що жоден підприємець не бажає потрапити під їхню дію та віддати частину свого прибутку в державну казну. Однак замало лише мати бажання уникнути штрафів, потрібно ще й дотримуватися норм конкурентного законодавства, яке не завжди однозначно дає відповіді на всі питання.

У зв’язку з цим, потрібно чітко розуміти, які дії можуть кваліфікуватися як конкуренційні порушення, а також знати їхні характерні ознаки. Розглянемо цей аспект на прикладі найбільш «показових справ» за минулий рік з розподілом на види.

Спотворення результатів публічних торгів (ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)

Порушення цього виду традиційно займають першу позицію серед розмірів усіх накладених штрафів та за рівнем висвітлення у засобах масової інформації. В минулому році загальна сума штрафів за це порушення становила 1 520,95 млн грн, що складає 90% від усієї суми штрафів у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Аналізуючи практику АМКУ щодо розгляду справ про антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів торгів, можна виявити щонайменше одну характерну ознаку для всіх типових порушень – пов’язаність учасників торгів відносинами контролю на момент участі у торгах. Тобто такі учасники торгів мали спільних засновників та/або працівників, подавали документи одночасно через одного представника, стиль викладення та форма документів були однаковими. Спільний склад засновників товариств передбачає обізнаність з діяльністю обох підприємств, можливість доступу та обміну різноманітною господарською й фінансовою інформацією, в тому числі щодо участі у торгах. Спільне володіння товариствами передбачає єдність їхніх інтересів, а отже, вони діють з метою обмеження конкуренції на ринку, а не для забезпечення змагальності.

Так, найбільш гучна справа щодо спотворення результатів публічних торгів у 2017 р. була на ринку нафтопродуктів. Сумарно 1 371,3 млн грн штрафу було накладено за спотворення результатів аукціонів з продажу нафти сирої та газового конденсату – на ПАТ «Нафтопереробний комплекс Галичина», ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», ТОВ «Торговий дім Прикарпаття-нафтотрейд», ТОВ «Котлас», ТОВ «Галнафта» і ТОВ «Гарант-УТН».

Під час розслідування АМКУ звернув увагу на такі прояви поведінки вищевказаних суб'єктів:

• відсутність торгів на збільшення ціни (тобто торги нафтопродуктами відбувалися за стартовою ціною без наявності конкуренції);
• пов’язаність між собою учасників справи;
• синхронність дій учасників щодо перерахування гарантійних внесків для участі в аукціоні;
• джерела фінансування гарантійних внесків учасників;
• отримання та надання фінансової допомоги один одному (що було б неможливо за умови існування конкуренції між ними);
• схеми транспортування та реалізації нафтопродуктів (які свідчили про попередню домовленість між учасниками).

Встановлення вищевказаних фактів дозволило АМКУ зробити висновок про наявність у діях учасників розслідування певної мовчазної згоди, метою якої було уникнення конкуренції на ринку.

Ця справа перебуває на стадії активного судового оскарження. Зокрема, 07.08.2017 р. були прийняті судові рішення у справах №910/9883/17 та №910/9971/17, відповідно до яких пункти рішення АМКУ, за якими на ПАТ «Нафтопереробний комплекс Галичина» та ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» були накладені штрафи, суд визнав недійсними. Наразі судові справи знаходяться на розгляді Київського апеляційного господарського суду, остаточні рішення не прийняті.

Антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)

Наступним прикладом розповсюджених порушень у сфері антиконкурентних узгоджених дій є такі, що обмежують конкуренцію шляхом укладення між певними учасниками ринку угод, які обмежують діяльність інших учасників ринку, а саме:

• обмеження доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
• застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
• укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод.

Так, 139,09 млн грн штрафу було накладено за антиконкурентні узгоджені дії на виробників лікарських засобів ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, Лтд» і ТОВ «БаДМ».

Під час проведення розслідувань за вищевказаною справою АМКУ приділив увагу саме рівню впливу змови виробників лікарських засобів з українськими дистриб’юторами на інтереси споживача. Слід зазначити, що ці змови реалізовувалися шляхом встановлення несправедливих цін на імпортні лікарські засоби за допомогою створення складних договірних конструкцій між виробником (імпортером) і дистриб’ютором щодо відстрочення оплати договору та встановлення непрозорої системи надання знижок.

Позиція АМКУ полягає в тому, що подібна система договірних відносин може призводити до негативних наслідків, а саме до обмеження конкуренції на ринках лікарських засобів, а також до завищення вартості ліків, реалізованих через процедури державних закупівель.

Зловживання монопольним становищем (ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)

Законодавством України визначено, які діяння можуть кваліфікуватися як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а саме:

• встановлення таких цін/умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку;
• застосування різних цін/умов до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих причин;
• обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору тощо.

Тобто заняття компанією монопольного (домінуючого) становища хоча й може несприятливо впливати на конкуренцію на певному ринку, однак не є протиправною поведінкою. Для застосування санкцій Регулятор має не лише встановити, що компанія займає монопольне (домінуюче) становище на певному ринку товарів чи послуг, але й довести, що вона зловживає таким становищем. Особливістю цього виду порушення законодавства про захист економічної конкуренції є здійснення господарювання учасником ринку таких дій, які були б неможливі в умовах значної конкуренції на ринку. Зокрема, отримання прибутку не завдяки ефективній діяльності або високій продуктивності, а завдяки неправомірному використанню свого домінуючого становища, утриманню чи посиленню такого становища шляхом усунення конкурентів або обмеження доступу на ринок.

Для прикладу, у 2017 р. 12,78 млн грн штрафу було накладено на ДП «МА «Бориспіль» за зловживання монопольним становищем на ринку спеціалізованих послуг аеропорту «Бориспіль». За зловживання монопольним становищем ТОВ «Євротермінал» на ринку послуг, пов’язаних з обслуговуванням (обробкою) вантажних транспортних засобів, без оплати яких заїзд в Одеський морський торговельний порт є неможливим, було накладено штраф у розмірі 5,37 млн грн.

Поширення інформації, що вводить в оману (ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»)

Цей вид порушення конкурентного законодавства є найбільш «популярним», але менше впливає на стан конкуренції в країні. Штрафи в цій галузі є не такими великими, у порівнянні з іншими описаними порушеннями у сфері захисту конкуренції. Водночас подібні порушення можуть коштувати підприємству до 5% від його річного доходу.

На думку Регулятора, ввести в оману споживача можна різними способами. Головний критерій такого правопорушення полягає у тому, що інформація, яка привертає увагу великої кількості споживачів, має оманливий, неточний або неповний характер. Найчастіше такі порушення спостерігаються під час рекламування певних видів товарів чи послуг, акцій щодо них та безпосередньо на маркуванні продукції.

Так, 21,31 млн грн штрафу за повідомлення неправдивих, неповних, неточних відомостей щодо тарифікації вихідних дзвінків було накладено на ПрАТ «Київстар» та 19,47 млн грн – на ТОВ «Лайфселл». Також 7,01 млн грн штрафу накладено на ТОВ «Камянка Глобал Вайн» за повідомлення неправдивих відомостей (позначень грузинською мовою, прапора Республіки Грузії, позначень «100% GEORGIAN WINE», «Грузія», «Грузинский», «Грузинские традиции», «Грузинские вина» (мовою оригіналу)), які можуть вплинути на наміри осіб щодо придбання напоїв ТОВ «Камянка Глобал Вайн» як грузинських вин.

Зокрема, прикладами інформації, яка вводить в оману, є наступні:

• невідповідність «дисклеймерів» з інформацією на упаковці;
• неповна інформація щодо правил та умов проведення акції на упаковці «акційного» продукту;
• оманлива інформація про властивості продукту;
• неточна або неповна інформація про склад продукту.

Окрім цього, існують певні слова та словосполучення, яких бажано повністю уникати під час маркування чи рекламування власного товару, або необхідно мати належне і достатнє документальне підтвердження. До таких належать: «Корисний», «Унікальний», «Низькі ціни», «Органічний», «Еко», «100% натуральне», «Дешевше немає» та подібні.

Здійснення концентрації без попереднього отримання дозволу АМКУ (п. 12 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»)

У 2017 р. Регулятор встановив достатньо масштабне порушення норм законодавства у сфері здійснення концентрацій. Протягом 2011-2016 рр. група компаній «Clariant International AG» (м. Муттенц, Швейцарія) опосередковано через інші суб’єкти господарювання фактично здійснила низку концентрацій на товарних ринках України, які потребували обов’язкового попереднього отримання дозволу АМКУ. Однак відповідні заяви надійшли до Регулятора лише у вересні 2016 р., внаслідок чого група компаній хо чай отримала дозвіл «post factum», але була оштрафована на 1,73 млн грн.

Превентивні заходи

Слід зазначити, що вищевказаний перелік можливих порушень не є вичерпним. У зв’язку з цим, щоб не стати об’єктом дослідження АМКУ, необхідно постійно контролювати кожен напрямок та сферу діяльності підприємства.

Сучасні підходи до здійснення юридичного аудиту бізнесу містять два найбільш ефективних інструменти превентивного захисту його інтересів. До таких належать імплементація антимонопольного комплаєнсу та проведення due diligence проблемних місць у розрізі конкурентного законодавства.

Комплаєнс є ефективним інструментом, який передбачає системний і комплексний підхід до виявлення та мінімізації тих чи інших ризиків на підприємстві. Якісний комплаєнс складається з таких елементів:

• складання плану заходів, спрямованих на ідентифікацію антимонопольних ризиків у діяльності підприємства;
• оцінка виявлених ризиків;
• вироблення шляхів їх зниження або уникнення;
• встановлення конкретних осіб, відповідальних за здійснення заходів щодо зниження ризиків;
• постійний контроль за дотриманням законодавства та ефективною роботою комплаєнсу на підприємстві.

Вищевказані заходи впроваджують певну системність та чіткість у контроль підприємства, що дозволяє зменшити вірогідність настання несприятливих наслідків для нього у вигляді розслідувань АМКУ.

Due diligence – це більш «вузький» інструмент, який використовується на переддоговірній стадії угоди між двома підприємствами. Він є необхідним з метою перевірки всіх можливих юридичних наслідків укладення такої угоди. Так, due diligence може дозволити учасникам угоди встановити наявність у діях контрагента певних порушень конкурентного законодавства, що в майбутньому може втілитися у розслідування Регулятора та впливатиме на репутацію підприємства. Також due diligence дозволить з'ясувати можливий випадок, коли контрагент у минулому здійснював концентрації, але не отримував на них необхідні дозволи АМКУ. Отже, застосування лише двох сучасних інструментів дозволить максимально мінімізувати ризики порушення конкурентного законодавства підприємством як у його повсякденній діяльності, так і під час підготовки до масштабних трансакцій.

Практичні рекомендації

Щороку АМКУ визначає певні пріоритетні напрямки своєї діяльності на наступний рік. У звіті АМКУ за 2017 р. встановлюється перелік ринків, які підпадатимуть під нагляд та перевірки у 2018 р. До таких належать:

• ринок природного газу;
• ринки послуг у сфері теплопостачання;
• ринки генерації та постачання електроенергії;
• ринки світлих нафтопродуктів;
• ринок послуг заправки авіапальним повітряних суден;
• ринок послуг з приєднання до електричних мереж при комплексній забудові;
• недобросовісні практики у сфері ритейлу України;
• антиконкурентні дії органів місцевого самоврядування на регіональних ринках роздрібної торгівлі лікарськими засобами;
• ринки послуг ветеринарної медицини;
• ринки залізничних перевезень;
• перевірка дотримання законодавства під час будівництва доріг;
• діяльність морських портів, діяльність аеропортів;
• ринки послуг мобільного зв’язку;
• ринки послуг банків під час переказу коштів фізичними особами;
• діяльність АМКУ у сфері моніторингу державної допомоги.

Для суб’єктів господарювання, що здійснюють діяльність на вищевказаних ринках, вкрай необхідним є здійснення певних внутрішніх перевірок. Підприємствам на ринках послуг у сфері теплопостачання, генерації та постачання електроенергії, залізничних перевезень необхідно найближчим часом перевірити власну діяльність на предмет проявів зловживання монопольним становищем на ринку та правила ціноутворення.

Представникам ринків світлих нафтопродуктів, заправки авіапальним повітряних суден, послуг мобільного зв’язку та будівництва доріг потрібно дуже уважно ставитися до домовленостей на ринку, які можуть трактуватися Регулятором як антиконкурентні узгоджені дії.

Учасникам ринку ритейлу в Україні також слід ретельно перевірити договірні відносини з контрагентами на предмет наявності антиконкурентних складових. Окрім цього, рекламні матеріали у цій сфері мають повністю відповідати вимогам рекламного законодавства та потребують перевірки щодо «введення споживачів в оману».

Для того, щоб уникнути відповідальності за недобросовісну конкуренцію, потрібно дуже ретельно ставитися до інформації на упаковці продукції, а також до маркетингової діяльності. Зокрема, слід остерігатися:

• вказівки неповних, неточних, неправдивих відомостей (зокрема, внаслідок обраного способу викладення);
• замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів;
• нанесення на упакування непідтверджених даних;
• копіювання зовнішнього вигляду продукції відомих виробників;
• використання позначень, які схожі/подібні з торговельними марками відомих виробників;
• неправомірне порівняння з іншою продукцією.

Подібна «превентивна активність» дозволить уникнути несприятливих наслідків у вигляді розслідувань та штрафів АМКУ. Також це сприятиме зміцненню ділової репутації підприємства як добросовісного учасника ринку, що є дуже важливим чинником як для Регулятора, так і для можливих контрагентів.