Продовжую тримати у фокусі ключових подій щодо фармацевтичних справ АМКУ та підходів Комітету щодо оцінки дій суб'єктів цього ринку. В цій публікації мова піде, зокрема, про рекомендації ТОВ «Байєр» і ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД» і ТОВ СП «Оптіма-Фарм ЛТД», прийняті 31.01.2019 р. на засіданні Комітету, в межах розгляду справи про порушення зазначеними суб'єктами законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Нагадаю, щодо так званих «фармсправ» Комітет за 2016–2018 рр. прийняв 4 рішення. Кожна справа має свої особливості та не є тотожною, оскільки ґрунтується на різних договірних відносинах між сторонами, а Комітет дотримується власних підходів, враховуючи специфіку кожної справи. У цих справах до відповідачів були застосовані штрафні санкції. До деяких відповідачів, які не припинили порушення, додатково до штрафних санкцій було застосовано зобов'язання припинити порушення. Деякі рішення на сьогодні вже виконані відповідачами зі сплатою штрафу та пені. Рішення судів прийняті як на користь Комітету, так і на користь суб'єктів. Також є ще багато справ, щодо яких суд не прийняв остаточного рішення.
У цих справах, з‑поміж інших певних умов обмеження конкуренції, здійснювався негативний вплив на ціни на державних (публічних) закупівлях внаслідок запровадженого непрозорого механізму ціноутворення на лікарські засоби. Нагадаю, умовами контрактів між відповідачами передбачалися ретро-знижки або бонуси, які дозволяли дистриб'юторам встановлювати на державних (публічних) закупівлях завищені ціни, які неможливо було б встановити в умовах прозорого ціноутворення. Такі знижки не враховувалися ні під час реєстрації оптово-відпускних цін фармацевтичними компаніями, ні у процесі участі дистриб'юторів на державних (публічних) закупівлях.
Головна відмінність цієї справи від інших полягає в тому, що у договірних відносинах ТОВ «Байєр» з дистриб'юторами відсутній відчутний ефект у вигляді необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби, які реалізовуються через процедури державних закупівель завдяки відповідним угодам.
Що ж вирішив Комітет у цій справі? Комітет встановив, що в різні періоди з 2011 р. до 2016 р. в договорах, укладених між ТОВ «Байєр» і ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД» і ТОВ СП «Оптіма-Фарм ЛТД», містилися умови, які можуть мати певний антиконкурентний вплив та які кваліфікуються як такі, що містять ознаки порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
Варто виділити три ключові аспекти, на яких були сфокусовані рекомендації Комітету:
1. Деталізоване звітування дистриб'юторів щодо цін та обсягів подальшого перепродажу лікарських засобів групи компанії «Bayer» та встановлення особливих знижок на конкретні лікарські засоби для діагностичних центрів, визначених ТОВ «Байєр», а також застосування ретроспективних знижок на лікарські засоби, які потрапляють до сфери державних/публічних закупівель, містять ознаки порушення законодавства, передбаченого п. 2 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення контролю над ринками лікарських засобів групи компаній «Bayer».
Потрібно зауважити, що переважна більшість лікарських засобів, які потрапляли до сфери державних (публічних) закупівель або взагалі не входили до переліку таких, на які могли бути надані ретро-знижки за договором або стосувалися тих нечислених випадків, коли дистриб'ютори, незважаючи на те, що ТОВ «Байєр» не реєструвало ціни на ці лікарські засоби, пропонували лікарські засоби «Bayer» на державні закупівлі з переліку тих, що отримували ретро-знижки за договорами.
2. Встановлення різних лімітів кредиту для майже однакових за обсягами придбання дистриб'юторів містять ознаки порушення законодавства, передбаченого п. 3 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються розподілу ринків реалізації лікарських засобів групи компаній «Bayer» за асортиментом товарів.
3. Встановлення порядку розрахунку знижки за партію товару, що обчислюється за відповідною формулою та яка спрямована на підтримку залишків на певному рівні або їх збільшення, можуть призвести до обмеження економічної конкуренції замінників лікарських засобів групи компаній «Bayer» та можуть містити ознаки порушення законодавства, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції.
Таким чином, враховуючи вимоги ст. 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Комітет рекомендував відповідачам припинити дії, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом приведення умов договірних відносин у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.
Що я очікую від виконання зазначених рекомендацій? По‑перше, зміну системи надмірного та деталізованого звітування. По‑друге, зміну формату знижок до проспективних або у разі неможливості проспективності — передбачення проконкурентністі їх надання. По‑третє, встановлення рівнозначних та недискримінаційних умов у частині можливості отримання відтермінування оплати.
Водночас звертаю увагу, що суб'єкти абсолютно вільні у способах виконання зазначених рекомендацій та можуть запропонувати найкращі способи встановлення у договірних відносинах прозорих та недискримінаційних практик.
Також хочу нагадати суб'єктам про можливість отримання рекомендаційних роз'яснень стосовно умов контрактів. Можуть вони містити антиконкурентний ефект чи ні? Чи будуть вони містити ознаки порушень, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції?
Що можуть дати суб'єктам фармацевтичних ринків зазначені рекомендаційні роз'яснення? Насамперед, правову визначеність. До того ж вони отримають можливість усунути ризиковані умови контрактів до моменту, коли на це зверне увагу Комітет. Окрім того, це дозволить запровадити прозорі та недискримінаційні практики, а також врахувати отримані висновки у процесі розробки та запровадження політики антимонопольного комплаєнсу.
Варто відзначити, що за рекомендаційними роз'ясненнями вже звернулося чимало суб'єктів. Вони отримали відповідні висновки як щодо окремих програм з реалізації та промоції лікарських засобів, так і загалом щодо відповідності положень контрактів законодавству про захист економічної конкуренції. На мою думку, розслідування та відповідні рішення стали поштовхом до запровадження більш прозорих практик суб'єктами фармацевтичних ринків, а також прибрали побоювання суб'єктів звертатися до Комітету для отримання висновків стосовно проектів власних договорів.
Наприкінці 2017 р. Комітет затвердив Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання. Однак отриманий зворотний зв'язок від учасників ринку, різноманітність та чутливість фармацевтичних ринків, особливості структури цих ринків свідчать про те, що потрібно багато чого деталізувати зі сфери дистрибуційних відносин на ринках фармацевтики. Розуміючи важливість узагальнення підходів Комітету до проблемних питань вертикальних відносин на фармацевтичних ринках, ми майже завершили розробку рекомендаційних роз'яснень узагальнюючого характеру.
Розробляючи узагальнюючі рекомендаційні роз'яснення, я маю намір створити документ, в якому учасники сфери дистрибуції лікарських засобів могли б знайти для себе роз'яснення з найбільш важливих на сьогодні питань у вертикальних відносинах (зокрема, методи стимулювання продажів, умови надання знижок, звітування, програми підтримки пацієнтів тощо). Однак індивідуальні рекомендаційні роз'яснення — це безпечний та гарантований спосіб отримати висновок Комітету щодо умов договорів конкретних суб'єктів господарювання, оскільки договірні відносини у всіх учасників ринку різні. Наша основна мета — це прозорі та недискримінаційні правила гри, які цілком можливо запроваджувати спільними зусиллями.