Штрафній дискреції АМКУ повернули рамку

У квітні 2019 р. Антимонопольним комітетом України (далі — АМКУ) було накладено найбільший в історії відомства штраф за здійснення концентрації без попереднього дозволу АМКУ. Оштрафованою на суму 55 млн грн виявилась компанія «Сеналіор Інвестментс Лімітед» (далі — «Сеналіор»), що входить до групи DCH бізнесмена Олександра Ярославського, за придбання металургійного заводу «Євраз ДМЗ».

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Врешті, дозвіл АМКУ на заявлену концентрацію компанія «Сеналіор» отримала, і в цій частині рішення АМКУ чинне, законне і обґрунтоване. Однак компанія не погодилася з розміром накладеного штрафу за порушення, і саме в цій частині оскаржила рішення АМКУ в суді.

У січні 2021 р. Верховний Суд поставив остаточну крапку в цьому спорі[1], залишивши в силі рішення попередніх інстанцій, які задовольнили позов компанії «Сеналіор» про визнання частково недійсним рішення АМКУ та скасували накладений АМКУ штраф.

Ця справа цікава щонайменше у двох аспектах. По-перше, вона яскраво демонструє, що часто рішення АМКУ про накладення штрафів неналежно опрацьовані та підготовлені, їм бракує чіткого правового обґрунтування в частині визначення розміру застосованої санкції. А відтак, бізнесу не варто піддаватись загальним патернам, що, мовляв, у судах проти АМКУ майже немає шансів. При найменшій незгоді з рішенням АМКУ та його обґрунтуванням бізнесу варто оскаржувати такі рішення в судах. Без активної позиції бізнесу належна судова практика сама собою не сформується.

По-друге, дискреція АМКУ в частині накладення штрафів не безмежна. Попри те, що суди не мають можливості перебирати на себе функції АМКУ і самостійно переглядати розмір штрафу (як це відбувається в багатьох зарубіжних країнах), українські суди на сьогодні досить якісно володіють специфічним антимонопольним законодавством і можуть відправляти якісне правосуддя в антимонопольних спорах, обмежуючи та повертаючи належні правові рамки відповідним дискреційним повноваженням АМКУ, зокрема в частині накладення штрафів.

Цікавими фактичними обставинами справи, що стосуються накладення штрафу, які, зрештою й були використані судами для його скасування, є наступні:

• хоча рішення АМКУ приймалось в 2019 р., дохід порушника для обчислення штрафу брався не за 2018, як про це чітко вказує закон, а за 2017 р. (і це не була описка АМКУ);
• хоча порушником, який здійснював концентрацію та на якого накладено штраф, визначена безпосередньо компанія «Сеналіор», штраф АМКУ був обчислений, виходячи з доходу всієї групи DCH, до якої входить ця компанія;
• станом на момент прийняття рішення в АМКУ була відсутня інформація про дохід саме компанії «Сеналіор»;
• при обґрунтуванні розміру накладеного штрафу АМКУ посилався на повторність вчиненого протягом року аналогічного порушення з боку іншої компанії групи DCH.

Вже в суді основний довід АМКУ зводився до того, що штраф визначений та накладений ним вірно з урахуванням доходу всієї групи DCH, куди входить порушник, та на підставі ч. 3 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон)[2]. І хоча в самому рішенні АМКУ посилання саме на цю норму Закону відсутнє, це, на думку АМКУ, не є перешкодою для її фактичного застосування.

Зрештою, перевіривши правильність застосування норм права судами першої та апеляційної інстанцій, виходячи з встановлених ними фактичних обставин справи та доказів, Верховний Суд у своїй постанові дійшов наступного ключового висновку у цій справі.

За змістом ч. 3 ст. 52 Закону, ця норма підлягає застосуванню у випадках, коли суб`єктом господарювання, якому інкриміновано вчинення порушення, є саме група, до якої входять юридичні та фізичні особи. Оскільки, згідно з оспорюваним рішенням АМКУ, суб'єктом відповідальності визначена саме компанія «Сеналіор», а не група DCH як єдиний суб'єкт господарювання, відсутні й підстави для застосування ч. 3 ст. 52 Закону. Тобто АМКУ помилково взяв для розрахунку базового розміру штрафу сукупний дохід всієї групи DCH.

Основне практичне значення цього висновку наступне: якщо порушення вчиняється окремою юридичною чи фізичною особою, яка входить до складу певної групи суб'єктів господарювання, і штраф накладається виключно на таку особу, такий штраф має обчислюватись, виходячи виключно з доходу безпосереднього порушника, а не групи, до якої входить порушник. Відтак, виходячи з фактичних обставин справи, як встановили суди, в даному випадку штраф за порушення на компанію «Сеналіор» підлягав визначенню з урахуванням ч. 5 ст. 52 Закону, тобто у розмірі, що не перевищує 170 тис. грн.

Також зазначена справа засвідчує необхідність прискорення певних нормативно-правових удосконалень у сфері антимонопольного регулювання, а саме:

• законодавчого закріплення солідарної відповідальності суб'єкта в особі групи за вчинене порушення окремим членом такої групи. На сьогодні Закон не передбачає солідарної відповідальності за антимонопольні порушення, а спроби АМКУ фактично застосовувати квазі-солідарну відповідальність, як видно з позиції Верховного Суду у цій справі, не мають успіху;
• на продовження попередньої пропозиції: законодавчого визначення та конкретизації поняття окремого суб'єкта господарювання в складі групи для цілей застосування цієї концепції як при визначенні порогових показників при концентраціях та узгоджених діях, так і для цілей застосування відповідальності (розрахунку штрафів) за порушення положень Закону. Бо очевидно, що на сьогодні є певна практична плутанина в застосуванні вказаного поняття для різних цілей Закону;
• законодавчого закріплення методики обрахунку штрафів. Незрозумілою є ситуація, коли АМКУ в рішеннях про накладення штрафів спочатку оперує певними поняттями (наприклад, вказуючи на повторюваність вчинення порушення, яка визнається обтяжуючою обставиною згідно з рекомендаційними роз'ясненнями АМКУ про накладення штрафів), а пізніше у суді заперечує проти застосування таких роз'яснень, мовляв, вони не є нормативно-правовим актом.

Сподіваємось, позиція судів у справі «Сеналіор» vs. АМКУ» стане важливим кроком на шляху формування належної і передбачуваної практики застосування українського антимонопольного законодавства.