У широкому сенсі термін «комплаєнс» означає відповідність певним вимогам. Зазвичай у цей термін включають відповідність і вимогам законодавства, і внутрішнім політикам компанії чи прийнятим правилам тощо. Антимонопольний комплаєнс, відповідно, передбачає дотримання вимог у галузі законодавства про захист економічної конкуренції. Про дотримання яких саме вимог йдеться?
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Основні напрями антимонопольного комплаєнсу
1. Реклама
Перевірка рекламних матеріалів на предмет дотримання вимог антимонопольного законодавства надзвичайно важлива. Відповідно до звіту АМКУ за 2020 р., найбільш поширеним у галузі недобросовісної конкуренції є порушення, передбачене ст. 151 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» — поширення інформації, що вводить в оману. Ця стаття передбачає, зокрема, повідомлення невизначеному колу осіб, у т. ч. в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання чи реалізації товарів, робіт, послуг відповідної компанії.
Для уникнення штрафів за таке порушення необхідно перевіряти рекламні матеріали компанії. Найперше правило — впевнитись, що все, що прозвучить чи буде будь-яким іншим чином відображене у рекламі/рекламній продукції, ви можете підтвердити документально. Зокрема, варто з обережністю ставитись до використання позначень «еко» та слів/словосполучень «ексклюзивно», «тільки у нас» тощо. Не забувайте, що твердження про наявність, наприклад, сиру у вашій продукції має передбачати саме наявність сиру, а не сирного продукту, а назва продукту має відповідати дійсності (рекомендуємо, зокрема, ознайомитись з рішенням АМКУ від 10 листопада 2020 р. No690-р). Крім того, слід не забувати про використання іншої інформації, яка може вплинути на намір щодо придбання вашого товару, — такої, як використання закордон них технологій чи сировини (до прикладу радимо ознайомитись з рішенням АМКУ від 26 листопада 2020 р. No740-р).
2. Пакування продукції
Використання у вашій діяльності упаковки, подібної до тієї, що використовують інші компанії, теж може призвести до штрафних санкцій. З останніх гучних справ — використання ТОВ «Фармацевтична компанія «Здоров'я» (без дозволу ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця») оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Здоров'я», що схоже на оформлення упаковки лікарського засобу «Цитрамон-Дарниця», яке ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» раніше почало використовувати в господарській діяльності, що могло призвести до змішування з діяльністю ПрАТ «Фармацевтична фірма «Дарниця» (рішення АМКУ від 17 грудня 2020 р. No793-р). Тож коли відбувається розробка та подальше затвердження етикетки, упакування, зовнішнього вигляду продукції, слід переконатись, що ви не використовуєте упаковку, схожу на ту, що вже використовують інші виробники.
3. Договори
Укладення договорів дистрибуції, а особливо включення до них положень про ексклюзивність, зобов'язань не конкурувати, щодо ціноутворення тощо фактично є нічим іншим, як узгодженими діями. Тому варто заздалегідь оцінити всі умови та формулювання договору на предмет його відповідності антимонопольному законодавству. Зокрема, в першу чергу необхідно перевірити, чи підпадає укладення такого договору під типові вимоги до узгоджених дій для звільнення від отримання дозволу АМКУ на такі узгоджені дії.
Загалом рекомендуємо компаніям розробити внутрішні політики, що стосуватимуться відбору постачальників, дистриб'юторів, порядок надання знижок тощо. Наявність чітких, прозорих та уніфікованих критеріїв і процедур роботи з контрагентами дозволить мінімізувати можливі ризики та уникнути звинувачень у порушеннях конкуренційного законодавства.
4. Розширення бізнесу
Кожний бізнес рано чи пізно стикається з питанням придбання активів — інших компаній чи майна. У кожному такому випадку також спрацьовує система антимонопольного комплаєнсу. Юрист обов'язково повинен перевірити, чи потребує таке придбання дозволу Антимонопольного комітету України (АМКУ) на концентрацію. Така перевірка передбачає вивчення двох питань: по-перше, чи підпадає відповідна транзакція під визначення концентрації та, по-друге, якщо так, то чи перевищено порогові фінансові показники учасників такої концентрації.
Найбільш поширеними випадками концентрації є придбання (набуття у власність будь-яким іншим способом) часток (акцій), що забезпечує досягнення чи перевищення 25% або 50% голосів у вищому органі управління, а також набуття активів у вигляді єдиного майнового комплексу. При цьому варто зазначити, що наразі поняття єдиного майнового комплексу включає практично будь-яке майно/майнові права, що можуть забезпечити здійснення господарської діяльності. Крім того, не варто забувати про такий вид концентрації, як призначення на посаду керівника/заступника керівника виконавчого чи наглядового органу особи, яка вже обіймає одну з аналогічних посад у інших компаніях, що не належать до вашої групи.
5. Державна допомога
Напрямок державної допомоги стосується не всіх компаній, однак слід пам'ятати, що отримання такої допомоги потребує надання повідомлення АМКУ, який визначає її допустимість. Хоча відповідні повідомлення зобов'язаний подавати той, хто надає державну допомогу (органи влади, місцевого самоврядування тощо), однак саме отримувач державної допомоги в результаті повинен буде її повернути у разі визнання такої допомоги недопустимою для конкуренції з боку АМКУ.
Нагадаємо, що державна допомога може надаватись у різних формах. Це може бути як надання субсидій чи дотацій, так і надання податкових пільг, відстрочка або розстрочка сплати податків, зборів чи інших обов'язкових платежів, списання боргів тощо.
6. Ретроспектива
Цей напрямок актуальний для бізнесу, який уже має свою історію. Рекомендуємо усім власникам бізнесу, їх юристам обов'язково перевірити корпоративну історію групи компаній. Необхідно визначити, яким чином та коли ваші компанії з'явились у групі — хто, коли та у кого їх придбав чи створив та чи потребувало таке створення/придбання доз волу АМКУ. Така перевірка дозволить підготуватися до майбутнього спілкування з АМКУ і також мінімізувати чи навіть уникнути чималих штрафів.
А якщо без комплаєнсу?
Безумовно, можна обійтись і без антимонопольного комплаєнсу, та чи вартуватиме воно того? Для того, щоб відповісти на це питання, досить ознайомитися з можливими санкціями.
Порушення у сфері недобросовісної конкуренції (поширення відомостей, що вводять в оману, використання комерційного найменування, позначень тощо інших компаній без їх дозволу та ін.) передбачають накладення штрафів у розмірі до 5% річного доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). Такий же розмір штрафу передбачено за здійснення концентрації без поперед нього дозволу АМКУ (якщо такий дозвіл, звісно, вимагався чинним на той момент законодавством).
Що стосується вчинення антиконкурентних узгоджених дій, то у таких випадках штраф визначається у розмірі до 10% (!) річного доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг). При цьому строк давності притягнення до відповідальності за порушення, допущені у сфері законодавства про захист економічної конкуренції, за винятком інформаційних порушень, становить 5 років (з дня вчинення порушення або з дня закінчення вчинення порушення у випадку триваючого порушення), що не так уже й мало.
Якщо поглянути на штрафи за відповідні порушення за 2020 р., то побачимо, що подекуди вони сягали понад 100 млн грн за антикон-курентні узгоджені дії — укладення договорів дистрибуції та понад 55 млн грн за поширення інформації, що вводить в оману.
Від питання санкцій пропонуємо перейти до логічного питання їх уникнення/мінімізації та, власне, створення системи антимонопольного комплаєнсу.
Як побудувати систему антимонопольного комплаєнсу
Для початку рекомендуємо оцінити поточну господарську діяльність компанії та провести такий собі мініаудит зон ризику — продивитись договори з контр агентами, оцінити рекламні, маркетингові матеріали, проаналізувати структуру власності та управління бізнесу. Після цього можна починати розробляти саму систему антимонопольного комплаєнсу, яка має включати певні складові.
По-перше, це внутрішні документи/політики компанії, у яких буде чітко прописано, з ким та як відбувається погодження тих чи інших дій, а також політики щодо роботи з контрагентами, як зазначалося вище. Можна також розробити короткі документи — пам'ятки для відділів маркетингу, реклами. Такі пам'ятки можуть містити ключові питання чи інформацію щодо «больових» точок, яких варто уникати чи які потребують додаткового погодження з юристом компанії.
По-друге, варто попрацювати над оновленням проєктів типових договорів з постачальниками/дистриб'юторами. Крім того, з огляду на аналіз структури управління/ власності, не виключено, що знадобиться розробити нові проекти статутів компаній групи/положень про органи управління, оновити корпоративні договори/договори між акціонерами.
По-третє, у компанії має існувати архів корпоративних документів, які будуть систематизовані та стосуватимуться не лише відносин з контрагентами, але й побудови та розширення бізнесу/придбання активів, відносин між партнерами — договори купівлі-продажу, акти, протоколи, статути, корпоративні договори тощо. Якщо такого архіву поки не існує, радимо його створити якнайшвидше.
Ну і, звісно, в компанії має бути особа, яка відповідає за дотримання відповідних вимог. Це може бути як окрема особа, так і внутрішній юрист чи зовнішній радник. Не буде зайвим і проведення одного чи навіть серії внутрішніх тренінгів для спів робітників, що також допоможе краще розуміти вимоги антимонопольного законодавства та сприятиме їх дотриманню в компанії.
* * *
В цілому значення грамотно побудованої системи антимонопольного комплаєнсу у бізнесі важко переоцінити. Налагодження такої системи не лише доз волить мінімізувати ризики можливих санкцій з боку АМКУ, а й стане потужним елементом репутації бізнесу, що набуває особливої ваги при розширенні діяльності та залученні інвесторів.